臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第972號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第972號刑事判決

裁判日期：民國111年10月31日

裁判案由：家暴殺人未遂等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第972號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告黃耀文選任辯護人陳昱良律師（法扶律師）上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1038號中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1706號、110年度營偵字第1732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃耀文傷害部分及所定應執行刑部分，均撤銷。
黃耀文犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之剪刀壹把沒收。
其他上訴（原判決就黃耀文犯不能安全駕駛動力交通工具罪所處之刑部分及無罪部分）駁回。
黃耀文上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、黃耀文係 梁巧琳 之前夫，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。黃耀文於民國110年8月30日18時許，酒後（所涉公共危險罪之犯罪事實不在本院審理範圍，詳後述）騎乘車牌號碼000-000號機車，前往梁巧琳與 陳郁婷 工作之炸雞店（位於臺南市○○區○○路與○○路口），以買炸雞為由欲找梁巧琳，為梁巧琳所拒，其因見梁巧琳打電話報警，始離開該炸雞店；復於同日18時30分，再度騎乘車牌號碼000-000號機車至梁巧琳與陳郁婷工作之炸雞店，由陳郁婷出面與黃耀文接洽，梁巧琳同時向警方報警。之後黃耀文與梁巧琳因細故而起口角，黃耀文竟基於普通傷害之犯意，自機車置物箱取出剪刀1把要傷害梁巧琳，梁巧琳見狀驚恐呼救逃跑，黃耀文乃追逐至店外，趁梁巧琳跌倒在地之際，持剪刀劃傷梁巧琳的額頭、鼻子，造成梁巧琳額頭3公分撕裂傷、鼻子2公分撕裂傷。適警方趕到現場，立刻將黃耀文逮捕，並將梁巧琳送醫，始悉上情。
二、案經梁巧琳訴由臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、本院就上訴人即被告（下稱被告）黃耀文所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分之審理範圍：
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開規定修正施行後之111年8月3日始繫屬於本院，此有臺灣臺南地方法院111年8月1日南院 武刑鳳 110訴1038字第1110030014號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年4月13日以110年度訴字第1038號判決認定被告犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑8月。檢察官、被告於收受該判決正本後，以原判決關於被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪之量刑不當（含累犯是否加重）為由提起上訴，並經本院當庭向檢察官及被告確認上訴範圍無訛（見本院卷第142頁），揆諸前開說明，檢察官及被告就原判決關於被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分顯僅就量刑部分提起上訴，至於原判決關於被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決關於被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪之事實、罪名之認定，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決關於被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分之量刑加以審理。
三、經本院審理結果，因檢察官及被告就原判決關於被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分之量刑提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分之犯罪事實、所犯法條（查被告行為後，刑法第185條之3第
1項業經修正，於111年1月28日公布施行，並自同年1月30日起生效，原審雖未比較新舊法，然原審適用行為時法論科，其結果並無不同，對判決不生影響）、論罪理由之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由（如附件）。
貳、被告所犯傷害罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告黃耀文及辯護人於本院準備程序、審理時表示同意有證據能力（見本院卷第91-94、144-145頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告傷害告訴人之事實，業據被告黃耀文於警詢、偵查、原
審及本院準備程序、審理時（見警二卷第8-9頁；偵一卷第47頁；偵二卷第30-31頁；聲羈卷第45頁；原審卷第31、76、
131、220、222頁；本院卷第142、153頁）供述明確，核與證人即告訴人梁巧琳所指述（見警二卷第17-19頁；偵一卷第29-30頁；原審卷第200、206-207頁），及證人陳郁婷所證稱（見警二卷第25頁；偵一卷第27-29頁）之情節大致相符，且有臺南市政府警察局新營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警二卷第29-37頁）、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院《下稱柳營奇美醫院》診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見警二卷第47頁；偵一卷第37、39頁）、臺南市政府警察局新營分局110年8月30日處理家庭暴力案件現場報告表、110年8月30日18時39分警方密錄器影像翻拍照片《告訴人受傷態樣》（見警二卷第59頁、第78之1頁）、110年8月30日道路監視器錄影影像及翻拍照片（見警二卷第79-85頁）、原審法院110年度家護聲字第19號民事裁定（見警一卷第15-16頁）、原審111年1月10日準備程序勘驗110年8月30日18時30分27秒至18時35分14秒許之監視器錄影光碟畫面後製作之勘驗筆錄及錄影畫面截圖（見原審卷第133-136、141-145頁）附卷可按，復有剪刀1把扣案可稽，足認被告自白核與事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨及上訴意旨雖認被告與告訴人已多年恩怨，被告仍
輕率於110年8月30日飲酒後，帶剪刀騎車至告訴人工作處尋釁，顯然事前已有預謀，其持剪刀行刺之動機，絕非單純出於傷害，而係提升至殺人犯意，再參酌原審勘驗行兇現場監視器畫面，可知案發時現場車水馬龍、人來人往，被告仍膽敢在眾目睽睽下行兇，告訴人係用盡全力奔跑，仍在極短時間内遭被告壓制，被告持剪刀即往被告頭部用力刺多下，加以告訴人受傷後血流滿面，可認被告殺人之犯意甚強，若非當時現場有好心路人見義勇為出面阻止，告訴人恐性命有危，可見被告如事實欄所示之行為，係構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。然此部分業據被告否認有何殺人之犯意，而辯護人為被告辯護稱：案發當時由於告訴人以言語刺激被告，被告酒後情緒失控，始隨手拿取放置機車置物箱內撿資源回收使用之紅色剪刀追逐告訴人梁巧琳，惟並非預謀，於拉扯過程中造成告訴人有起訴書所載傷勢，由告訴人所受撕裂傷顯示，告訴人顯然受剪刀所劃傷等語。經查：⒈按刑法上殺人未遂罪與普通傷害罪之區別，端視行為人有無
殺人之犯意以為斷。被害人受傷之程度及是否為致命部位，固可供為認定有無殺意之參考，但究不能據為絕對之標準；至行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料，自不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院90年度台上字第287號、94年度台上字第5436號、87年度台上字第3123號判決意旨參照）。⒉本件被告於110年8月30日18時30分許酒後騎乘機車至告訴人
上班之炸雞店欲購買炸雞，因故與告訴人發生口角後，告訴人見被告自其機車置物箱中拿出剪刀，遂往店外跑去，被告追逐在後，趁告訴人跌倒在地之際，持利剪劃傷告訴人，使其受有如事實欄所載之傷害等情，業據被告供承明確，核與證人陳郁婷證稱：被告約是在8月30日18時30分許到炸雞店的，他先跟我點餐並付完款後，就挑釁告訴人說「我來買東西可不可以」，告訴人回他不要假借買東西故意靠近，他聽到可能不開心就從機車置物箱拿出一把紅色剪刀衝進店內要攻擊告訴人，告訴人見狀大叫後跑出店外，被告追出去拿剪刀劃傷告訴人等語（見警二卷第25頁；偵一卷第27-28頁）相符，可知被告持剪刀劃傷告訴人，並非事前預謀，而係突然起意，非基於詳盡之計畫所為。
⒊觀諸扣案剪刀之測量照片可知，該剪刀刀刃部分長度約5公分
，尖端尖銳乙情，有臺南市政府警察局110年12月13日南市警營偵字第1100686112號函及附件剪刀測量照片（見原審卷第107-111頁）附卷可稽；次者，依柳營奇美醫院診斷證明書（見警二卷第47頁）之記載，可知告訴人遭被告持剪刀劃傷後，係受有鼻子鈍傷併鼻子開放性傷口共2公分、頭皮開放性傷口共3公分，為撕裂傷；且告訴人於當日19時06分送醫接受傷口縫合治療，在急診觀察後於同日21時40分離院，雖告訴人有血流滿面之情形，然告訴人所受傷害應未達危害生命之程度。是被告劃傷告訴人之頭皮、鼻子雖屬人體重要器官，惟以上開剪刀尖銳之程度，倘被告真有致告訴人於死，應可輕易造成更深度之傷痕，而非僅止於上開之傷勢，足認被告犯案時下手力道非重，堪認案發當時，告訴人所受傷勢程度尚非嚴重足以立即致命或有致命之虞，自無從據以認定被告有殺人之故意。
⒋再依原審勘驗案發當時之監視器錄影畫面結果顯示，在18：3
3：43秒至18：33：45秒處，被告與告訴人於車道中拉扯，並走向對向車道，18：33：46秒後即見告訴人倒地，躺於地面，被告隨即被路人壓制，有原審勘驗筆錄及截圖畫面在卷可按（見原審卷第101頁），以告訴人當時跌倒在地，反應能力不足，倘被告有殺害告訴人之犯意，應可輕易以手上之剪刀刺殺告訴人，然依上開診斷證明書之記載，告訴人所受之傷並非穿刺傷，而係撕裂傷，應認告訴人所受之傷勢，係被告與告訴人在拉扯中，持剪刀劃傷告訴人所致，則被告所辯其非殺人故意而為本案行為等語，顯非無稽。
⒌綜合上述犯罪動機、割傷次數、傷勢程度、行為舉動等判斷
，本件難謂被告有殺人之動機與犯意，復查無其他積極證據證明被告確有殺人犯行，是檢察官起訴及上訴意旨認被告係犯殺人未遂罪嫌，容有誤會。本件被告應僅具有單純普通傷害故意而為上開犯行無訛。㈢從而，本件事證明確，被告傷害之犯行堪以認定，應依法論
科。
三、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告與告訴人原為夫妻，業經告訴人與被告供陳在卷，其2人屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，而被告上開對告訴人所為傷害行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，應成立家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是以應依刑法關於傷害罪之規定予以論罪科刑。㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意
旨雖認被告持剪刀劃傷告訴人之行為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然本案被告於為本件犯行之時僅存有傷害之犯意，業如前述，檢察官起訴認被告涉犯殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟殺人未遂罪與傷害罪，起訴之基本事實同一，僅是主觀犯意有所不同，而原審及本院已告知可能涉及之傷害罪名，充分保障被告之防禦權，被告及辯護人並能為實質之辯護（見原審卷第194-195頁；本院卷第88、143頁），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢不另為無罪之諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告為本件之殺害行為時，同時用腳踹告訴
人身體，造成告訴人腰、背壓痛傷之傷害。因認被告此部分亦涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照。
⒊公訴意旨認被告此部分涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以：⑴告訴
人之指訴、⑵柳營奇美醫院診斷證明書等證據，資為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分之殺人未遂或傷害犯行，其於原審審理時辯稱：伊並沒有用腳踹告訴人之身體（見原審卷第131頁）等語。
⒋經查：
⑴被告對告訴人為如事實欄所示之行為時，僅係基於普通傷害
之犯意而為之，並非基於殺人之故意，已如前述。⑵告訴人梁巧琳固於偵訊時證稱：被告一生氣就從他的機車拿
一個不知道什麼的東西，所以我就跑到外面大馬路，因為我會害怕，後來他追上我，就拿東西刺我的頭、鼻子，還有踢我的臀部等語（見偵一卷第29頁）；然其於原審審理時證稱：「（當時是否是妳先跑出去？）是。（當時妳是看到被告在機車那邊拿東西，所以妳害怕？）是。（妳跑出去後，他在妳後面，兩人穿越過馬路？）對，我被他追到沒路，不知道要跑去哪裡。（最後妳為何會倒下？）他拿剪刀刺我鼻頭、額頭兩處，我當時嚇到很緊張就暈倒，我也不知道發生什麼事，後來有兩、三個男生來救我，拉黃耀文。」等語（見原審卷第206-207頁），並未提及被告有用腳踹其身體之情事；而證人陳郁婷於警詢及偵訊時，除證稱看到被告從機車置物箱内拿出1把紅色剪刀劃傷告訴人之情事外，並未證述被告有用腳踹告訴人身體之情形（見警二卷第25頁；偵一卷第28-29頁），則告訴人所述被告用腳踹其身體，致其腰、背壓痛傷等情，是否可採，實非無疑。
⑶次者，依原審勘驗110年8月30日18時30分27秒至18時35分14
秒許之監視器錄影光碟畫面後製作之勘驗筆錄及錄影畫面截圖（見原審卷第133-136、141-145頁）結果，無法看出被告有用腳踹告訴人身體之行為，是該監視器錄影畫面無從據為不利於被告之認定。
⑷再者，柳營奇美醫院診斷證明書僅能證明告訴人受有腰、背
壓痛傷，亦無法執以佐證該等傷勢係被告所為，則本件除告訴人之指述外，別無其他證據足資證明被告於110年8月30日持剪刀劃傷告訴人額頭、鼻子時，同時有用腳踹告訴人之身體，造成告訴人受有腰、背壓痛傷之行為，尚難僅憑告訴人單一指述，逕為不利被告之認定。
⒌綜上所述，檢察官所提證據，尚不足證明被告於110年8月30
日傷害告訴人時，同時有用腳踹告訴人身體，導致告訴人受有腰、背壓痛傷，此部分應認被告罪嫌尚有不足，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分（業經本院變更起訴法條）具有接續犯實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、累犯之認定：
一、被告前因不能安全駕駛案件，經原審法院以107年度交簡上字第109號判決判處有期徒刑4月、併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定，及以107年度交易字第680號判決判處有期徒刑6月確定，另經原審法院以108年度聲字第365號定應執行刑為有期徒刑8月確定，於108年6月15日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官111年度上蒞字第1488號補充理由書及所附原審法院107年度交簡上字第109號、107年度交易字第680號刑事判決、臺灣臺南地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可按（見本院卷第115-135頁），核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，復為被告及辯護人所不爭執（見本院卷第143頁），其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。
二、依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告前犯2次公共危險罪，5年以內再犯本案公共危險等罪，足認其惡性不輕，以及對刑罰反應力薄弱，均應適用累犯規定加重其刑，請依法量刑等語（見本院卷第156頁），且本院審酌被告上開所犯不能安全駕駛動力交通工具案件，經執行後理應知所警惕，竟再犯本件不能安全駕駛動力交通工具、傷害等案件，足徵被告並未真正悛悔改過，守法意識不佳，刑罰反應力確屬薄弱，是本院裁量審酌後，認本案仍應按累犯規定加重其刑，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告及辯護人認不應累犯加重其刑，尚無法採憑。
三、本件檢察官起訴書雖未主張被告構成累犯之事實，且於原審審理時，就後階段應加重其刑之事項，亦未具體指出證明方法，原審係依職權調查結果，就本案依累犯規定加重其刑，然因原審是在最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前判決，基於預測可能性及法安定性之精神，上開裁定並無溯及既往之效力，自不能據此指摘原判決裁量有所不當，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原判決認被告傷害部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，原判決就被告被訴用腳踹告訴人身體，造成告訴人受有腰、背壓痛傷之傷害部分，並未說明未予論罪之理由或為不另為無罪之諭知，而有已受請求事項未予判決之違背法令情形。檢察官上訴意旨略以：被告有殺害告訴人之意圖及犯意，應構成殺人未遂罪，原審僅論以傷害罪，容有未洽。另被告上訴意旨略以：本件不應適用累犯規定，請求從輕量刑云云，固均無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無以維持，應由本院將原判決關於傷害部分予以撤銷改判。又原判決所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之。
二、爰審酌被告雖對告訴人因細故及言語爭吵心生不滿，然其既身為具有一定智識程度之成年人，對於此類糾紛理應循正當途徑解決亦有認識，竟不思上情，率爾持剪刀劃傷告訴人，致告訴人受有如上傷勢，所為甚有不該，應予非難，另斟酌其迄今仍未能與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害之犯後態度，兼衡被告自陳其國中畢業之智識程度，從事資源回收，幾天幾百元的收入，離婚、育有3名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收之說明：扣案之剪刀1把為被告所有，供犯本案傷害犯行所用之物，業據被告自陳在卷（見原審卷第212頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
伍、上訴駁回部分：
一、原判決以被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪，罪證明確，適用相關規定，並審酌被告身為具有一定智識程度之成年人，竟於酒後駕駛動力交通工具，另斟酌被告坦承酒駕犯行之犯後態度，兼衡被告自陳其國中畢業之智識程度、離婚、育有3名成年子女、以資源回收維生之經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明本案應依刑法第47條第1項累犯規定加其刑。
二、檢察官上訴意旨略以：原審就被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分，量刑過輕，容有未洽。另被告上訴意旨略以：本件不應適用累犯規定，請求從輕量刑云云。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決就被告不能安全駕駛動力交通工具部分之科刑，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。加上被告於本案構成累犯，應加重其刑，業據本院說明如上，則原判決就被告不能安全駕駛動力交通工具部分量處有期徒刑8月，並無過重或過輕情事，則檢察官認原判決就被告所犯不能安全駕駛動力交通工具犯行部分量刑過輕、被告認原判決就其所犯不能安全駕駛動力交通工具部分量刑過重，均為無理由。從而檢察官、被告此等部分之上訴皆應予駁回。
陸、定應執行刑部分：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。本院綜合考量上述科刑審酌情狀及執行刑之教化效果，爰就主文第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁回有罪部分所處之刑，另定應執行刑如主文第四項所示。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告於110年7月24日下午14時許，騎乘車號000-000號重機車跟蹤告訴人梁巧琳到臺南市○○區○○路000號○○宮，於告訴人梁巧琳入廟參拜時，在門口對告訴人梁巧琳辱罵，告訴人梁巧琳見狀要打電話報警，被告進而厲聲阻止，並作勢要下車，口稱要打死告訴人梁巧琳等語，告訴人梁巧琳急忙躲到廟裡，見被告離開後才報警。
二、被告於110年8月30日18時許酒後無照騎乘車號000-000號重機車外出，至告訴人梁巧琳工作之炸雞店，以買炸雞為名想找告訴人梁巧琳，為告訴人梁巧琳所拒後，遂對告訴人梁巧琳謾罵「討客兄」、「要給你死」等語，之後見告訴人梁巧琳打電話報警後，於警方來到前逃離現場。
三、因認被告上開所為，均係犯家庭暴力防治法第61條第2款違反保護令罪、刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯違反保護令罪及恐嚇危害安全罪嫌，無非係以：⑴證人即告訴人梁巧琳於警詢、偵訊時之證述、⑵證人 林添旺 、陳郁婷於警詢中之證述、⑶原審法院110年家護聲字第19號裁定（延長通常保護令期間）、110年7月24日14時監視器錄影影像及照片、110年8月30日道路監視器錄影影像及照片等證據，資為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反保護令及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：110年7月24日當天因為疫情關係所以廟門關起來不能進去，伊當天騎車過去，看到告訴人在那邊，伊轉頭就要騎走，伊沒有跟告訴人說話；110年8月30日伊有去告訴人工作的炸雞店買炸雞，但還沒有跟告訴人講到話，也沒有罵告訴人「討客兄」、「要給你死」，反而是告訴人對伊大吼等語。
肆、經查：
一、被告有於110年7月24日下午14時許，騎乘車牌號碼000-000號重機車到臺南市○○區○○路000號○○宮乙情，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴人梁巧琳於警詢、偵訊時之證述、證人即○○宮廟公林添旺於警詢中之證述大致相符，復有110年7月24日14時監視器錄影影像及翻拍照片在卷可稽，是此部分事實固堪認定。
二、惟觀諸110年7月24日14時案發當時監視器錄影影像及翻拍照片所示，監視錄影畫面14：00：32秒，被告騎乘上開機車至廟前，14：00：44秒被告已經騎乘機車離開，於此短暫的12秒內，被告是否有與告訴人交談而為精神上不法侵害，無法清楚辨明；且經原審詢問臺南市政府警察局新營分局偵查隊偵查佐 鄭豪明 ，據偵查佐鄭豪明表示其詢問當天承辦員警 蔡廷昇 ，蔡廷昇稱110年7月24日之監視器沒有錄影檔案，卷內截圖是警員翻拍監視器影像後送檢察官，無監視器影像檔可提供過院，有原審公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第115頁）；又證人林添旺於警詢中陳稱：「（你是否有目擊整個過程？若有，請詳述）我不太清楚，當時梁巧琳已經在廟內參拜，拜完走出去插香，恰巧遇到黃耀文在外面。我注意到的時候他們已經在吵架，他們吵些什麼內容我不太清楚，我都待在廟裡」等語（見偵一卷第57-59頁），與告訴人梁巧琳於原審審理時證述：我有請廟公特別注意我前夫黃耀文，有跟廟公形容黃耀文的長相，我有跟廟公說要注意我前夫，如果他來做了什麼事情要讓我知道等語（見原審卷第202頁）互相比較以觀，證人林添旺既不認識被告黃耀文，且當天都待在廟裡，其得知被告黃耀文當天有騎乘上開機車到廟前，顯然是經過告訴人告知，並非林添旺親自見聞，則依卷內之資料，除了僅有告訴人於警詢及偵訊時，單一指稱被告有以上開言語辱罵、恐嚇告訴人，而對告訴人為精神上不法侵害之行為外，證人林添旺之上開證述，及檢察官所提之上開民事裁定（延長通常保護令期間）、監視器翻拍照片，均無法證明被告有以上開言語辱罵、恐嚇告訴人而違反保護令之事實，卷內復無其他證據足以補強告訴人之證述，更難認告訴人所為對被告不利之陳述為實。
三、又被告於110年8月30日18時許，騎乘車號000-000號重機車到告訴人梁巧琳工作之炸雞店乙情，為被告所不否認，並與證人即告訴人梁巧琳於警詢、偵訊時之證述、證人陳郁婷於警詢中之證述大致相符，復有110年8月30日監視器錄影影像及翻拍照片在卷可稽，是此部分事實堪可認定。惟被告是否有以上開言語辱罵、恐嚇告訴人，經證人陳郁婷於警、偵訊中證述：「（110年8月30日晚上6時及6時30分許，你有無在臺南市○○區○○路與○○路口的「○○○」處？）有，我前面有去上廁所，回來之後就看到被害人梁巧琳跟好幾個警察在我工作的地方，警察來之前發生何事我不清楚」、「（被告於110年8月30日晚上6時許有謾罵？口氣為何？）我那時剛好去上廁所」等語（見警二卷第25頁；偵一卷第27-28、30頁），是此部分除告訴人單一指述外，並無錄音、錄影或其他積極事證足以佐證，尚難遽為不利被告之認定。
伍、綜上所述，上開犯罪事實除告訴人單一指述外，別無其他證據足以補強告訴人證述之真實性，故檢察官所舉之上揭證據，均不足以證明被告確有上開違反保護令及恐嚇危害安全之犯意與犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何上開違反保護令及恐嚇危害安全犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之諭知。
陸、原審因而以不能證明被告有違反保護令及恐嚇危害安全之犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官此部分之上訴自難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（僅引程序法），判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中華民國111年10月31日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
傷害部分，檢察官、被告如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分，檢察官、被告均不得上訴。
書記官翁心欣中華民國111年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【卷目索引】⒈臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1100426123號卷，
即警一卷⒉臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1100470518號卷，
即警二卷⒊110年度營偵字第1706號卷，即偵一卷⒋110年度營偵字第1732號卷，即偵二卷⒌110年度聲羈字第229號卷，即聲羈卷⒍原審110年度訴字第1038號卷，即原審卷⒎本院111年度上訴字第972號卷，即本院卷