裁判字號：臺灣士林地方法院106年審訴字第418號刑事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決106年度審訴字第418號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告李立威選任辯護人林恩宇律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9403號、第6256號、106年度毒偵字第1352號），本院判決如下：
主文甲○○犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑伍月。又犯製造第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案大麻植株拾肆株、大麻煙草參包（驗餘淨重合計壹佰伍拾陸點肆公克）均沒收銷燬，附表所示之物及裝盛上開大麻煙草之外包裝袋參個均沒收。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案濾嘴壹包、加熱設備水煙管壹組、捲菸紙捲菸器壹組、水煙管參支均沒收。得易服社會勞動之罪部分，應執行有期徒刑捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事實
一、甲○○曾因施用毒品，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，於民國102年7月31日期滿。其明知大麻種子係毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第4項所列禁止意圖供栽種之用而運輸及持有之物品，且係懲治走私條例第2條第2項授權行政院公告列管之管制進口物品，不得運輸、持有及私運進口；亦明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法製造、持有、施用及轉讓。竟分別為下列犯行：
㈠基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種
子進口之犯意，利用網際網路查詢種植大麻之步驟後，於民國105年7月15日，在荷蘭「ILOVEGROWINGMARIJUANA」網站上，以美金193元（換算新臺幣為6,173元，加計匯費、郵電費後為新臺幣7,373元）之代價訂購大麻種子，旋於同日11時8分許至臺灣銀行匯款，由該賣家利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將所購買之大麻種子自荷蘭輸入臺灣。
㈡復基於製造大麻之犯意，於106年1月間，以其位於桃園市
○○區○○○街○○號住處之4樓作為栽種大麻作物之場所，並購買溫濕控制器、打氧機、加熱板、黑土、小蘇打粉、過濾器、木醋液、快速酸性鎮定劑、生化棉、肥料、發泡鍊石、水耕設備、烘乾架、塑膠盆等種植大麻設備，先將大麻種子置於岩棉及發泡煉石放入水桶，並配合泡水、打氧、日光燈照射使之發芽，持續泡水、打氧並以HPS燈管每日照射12小時，以此水耕法栽種大麻，待成株開花，再裁剪大麻葉及花蕊，置於烘乾架上利用風扇、冷氣將大麻葉乾燥後，以研磨器磨細或以剪刀剪碎方式製造第二級毒品大麻菸草。
㈢又基於轉讓大麻之犯意，於106年4月20日晚間，在上址住
處內，將可供施用1次之大麻（無證據證明純質淨重已逾10公克）轉讓予 董芃苓 施用（涉犯第二級毒品罪嫌，另由檢察官為緩起訴處分確定）。
㈣另基於施用大麻之犯意，於106年4月25日上午，在上址住
處內，以將大麻粉末置入水煙管內燒烤吸食方式，施用第二級毒品大麻1次。
二、嗣於106年4月25日12時10分許，經警持搜索票在其上揭住處4樓，扣得大麻植株14株、大麻煙草3包（合計淨重156.74公克，驗餘淨重156.4公克）及如附表編號1至33所示之物，並於2樓扣得濾嘴1包、加熱設備水煙管1組、捲菸紙捲菸器1組、水煙管3支及附表編號34所示之物，在警未發現其利用網路購物自荷蘭運輸大麻種子進口犯行前，主動供認而願接受裁判，並經採尿送驗，而悉上情。
三、案經新北市政府刑事警察大隊報告士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件犯罪事實，已經被告甲○○迭於警詢、偵查及本院坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人等，於本院準備程序及審理時，對於上開證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第51至52頁、第80至81頁），本院審酌該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料有證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院訊問、審理時均坦承不諱（見106年度偵字第6256號〈下稱偵卷〉卷第4至8頁、第55至59頁、第69至72頁、第105至108頁、第
208至210頁、第219至220頁，本院卷第51頁、第79頁背面），核與證人董芃苓於警詢、偵查中證述被告曾轉讓大麻供其施用情節（見偵卷第82頁、第93頁、第210頁）大致相符，並有現場勘查初步報告、現場照片、被告手繪現場圖、證物照片、被告購入大麻種子之網頁資料、臺灣銀行匯款水單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年5月
9日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表可稽（見偵卷第38至48頁、第60至61頁、第115至133頁、第221至223頁，106年度偵字第9403號卷第44頁、第46頁），且有如附表所示之物及濾嘴1包、加熱設備水煙管1組、捲菸紙捲菸器1組、水煙管3支扣案可佐；另扣案植株14株及菸草檢品3包（淨重
156.74公克，驗餘淨重156.4公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果，均檢出第二級毒品大麻成分，此亦有該實驗室106年5月25日出具之調科壹字第10623012070號鑑定書在卷可參（見偵卷第200頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有自國外輸入大麻種子、種植大麻、轉讓及施用大麻等犯行甚明。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。查被告於102年施用毒品，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄可稽，被告既經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上等同觀察、勒戒之處遇，無再觀察、勒戒之必要，應追訴處罰（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。
二、論罪科刑：㈠罪名：
按大麻種子係不得為栽種而運輸、持有之物，亦係管制進出口物品，毒品危害防制條例第13條第2項、同條例第14條第
4項、懲治走私條例第2條第3項、行政院97年2月27日公布管制物品項目及其數額第1條第4款分別定有明文。次按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，栽種成長後之大麻葉，以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達於易於施用之程度，自屬製造之行為（最高法院103年度台上字第213號判決意旨參照）。
又經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品為禁藥，藥事法第22條定有明文。大麻（不包括大麻全草之成熟莖及其製品〈樹脂除外〉及由大麻全草之種子所致成不具發芽活性之製品）亦為第二級管制藥品（行政院公告之管制藥品分級及品項參照），大麻煙則為中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品（行政院衛生署60年10月2日衛署藥字第04795號公告參照）。核被告就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；就事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就事實一、㈢所為，因被告轉讓董芃苓之數量為僅供1次施用之量，而董芃苓已成年，且非懷胎婦女，並無：①轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第
2款規定達淨重10公克以上，②成年人對未成年人，③明知為懷胎婦女，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定，而對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，故此法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、101年度臺上字第3440號、第4187號、第4096號、第4994號判決意旨參照）；另就事實一、㈣所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收；其意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實一、㈠部分，利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國境內，為間接正犯；其以一網路購入大麻種子行為，同時觸犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之私運管制物品進口罪論處。所犯上開4罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認被告轉讓大麻部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，然起訴之社會基本事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官起訴所引用之法條。
㈡減輕其刑：
1.被告於偵查及審判中就事實一、㈡製造大麻犯行均自白，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。查本件被告就事實一㈡所犯製造第二級毒品罪，其法定刑係無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然同為製造第二級毒品行為，其種類、數量不一，犯罪情節亦未必相同，對社會治安所生危害自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。衡諸本件栽種大麻場所為透天厝之其中2間房，僅種植4個月而採收1次即遭查獲，且係單純供己施用，較之於大面積種植而具規模，時間長達數年而多次採收，且目的係為供販賣營利而無視對他人生命健康危害者，輕重顯然有別；且被告始終坦承犯行，而究其犯罪背景，係因幼時遭胞兄精神及肉體侵害，欲輕生未果，為疏解壓力而以施用大麻作為排解方式，此據被告具狀自白（見偵卷第196至199頁），其因身心受創，長期無業、脫離社會而行為偏差，一時失慮，致罹重典，相較於其他經濟型毒品罪犯，或藉販賣大麻牟取暴利，或以大麻作為控制他人工具，使無辜者受害等情況者，被告犯罪情節顯屬較輕，倘就被告製造第二級毒品犯行論以法定最低度刑即有期徒刑7年，導致被告必須入監服長期自由刑，勢必中斷其精神治療，更無助於被告之再社會化，是依被告本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。
3.按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。最高法院72年台上字第641號判例要旨可資參照。
經查，被告於106年4月25日12時10分許，在經警持搜索票在其桃園市○○區○○○街○○號住處，扣得大麻植株、大麻煙草、如附表所示之物、濾嘴、加熱設備水煙管、捲菸紙捲菸器、水煙管等物，斯時僅據扣案物合理懷疑被告有栽種、施用大麻犯行，被告即主動自承網購大麻種子，進而接受裁判等節，業據被告於警詢時供述甚詳（見偵卷第7頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書可參（見偵卷第1頁），堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪時，自首犯行而受裁判。茲衡酌本案情節，依刑法第62條前段規定，就其私運大麻種子部分犯行減輕其刑。
4.至被告轉讓禁藥之犯行既已依藥事法第83條第1項論罪科刑，業如上述，除有特別規定，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例之相關規定，而予減輕其刑（最高法院99年度臺上字第15號判決意旨參照），附此敘明。
㈢量刑：
審酌被告不思正途紓壓，為供己施用而私運大麻種子進而栽種大麻，收成後轉讓、施用之，影響國民健康及社會秩序，應予非難，考量毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯施用大麻部分實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，且就得易服社會勞動之罪部分，合併定其應執行之刑。
㈣緩刑：
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其等因一時失慮，致罹刑典，本院認被告經此刑之教訓，當知所警惕，無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予緩刑諭知，以啟自新。再者，為使被告深切記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決確定後6個月內向公庫支付如主文所示之金額。被告等於本案緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：扣案之植株14株、煙草檢品3包（合計淨重為156.7公克，驗後淨重156.4公克），均檢出大麻成分，業如上述，既係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於對應犯罪項下諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。盛裝上開大麻煙草之包裝袋3個，與如附表編號2至34所示之物，均係被告所有供栽種第二級毒品大麻所使用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定於對應犯罪項下沒收。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項本文定有明文。扣案濾嘴1包、加熱設備水煙管1組、捲菸紙捲菸器1組、水煙管3支，係被告所有，供其施用第二級毒品大麻所用之物，如附表編號1所示之物，則係被告所有，製造第二級毒品大麻所生之物，依上開規定於對應犯罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，懲治走私條例第2條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國106年12月6日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官李育仁法官陳孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明純中華民國106年12月7日附錄本案論罪科刑法條懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬────────────┬───┐│編號│扣案物品名│數量│├──┼────────────┼───┤│1│大麻成熟莖│1株│├──┼────────────┼───┤│2│溫濕控PH儀（水值監測器）│1臺│├──┼────────────┼───┤│3│打氧機│2臺│├──┼────────────┼───┤│4│濾心│1個│├──┼────────────┼───┤│5│加熱板│1片│├──┼────────────┼───┤│6│黑土（調整PH值）│1包│├──┼────────────┼───┤│7│小蘇打粉│1包│├──┼────────────┼───┤│8│過濾器│1臺│├──┼────────────┼───┤│9│木醋液│1個│├──┼────────────┼───┤│10│快速酸性鎮定劑│1個│├──┼────────────┼───┤│11│生化棉│1包│├──┼────────────┼───┤│12│花寶肥料│1盒│├──┼────────────┼───┤│13│控溫器│1臺│├──┼────────────┼───┤│14│溫度計│1臺│├──┼────────────┼───┤│15│發泡石│1包│├──┼────────────┼───┤│16│肥料│1組│├──┼────────────┼───┤│17│穩壓器│1臺│├──┼────────────┼───┤│18│剪刀│3支│├──┼────────────┼───┤│19│鎢絲燈│2個│├──┼────────────┼───┤│20│水耕設備│2組│├──┼────────────┼───┤│21│抽風機│1臺│├──┼────────────┼───┤│22│發泡煉石│1包│├──┼────────────┼───┤│23│電風扇│2臺│├──┼────────────┼───┤│24│肥料│1包│├──┼────────────┼───┤│25│烘乾架│1個│├──┼────────────┼───┤│26│栽種設備│1組│├──┼────────────┼───┤│27│量杯、針頭│1包│├──┼────────────┼───┤│28│交換樹脂│1包│├──┼────────────┼───┤│29│栽種設備│1箱│├──┼────────────┼───┤│30│鎢絲燈設備│1組│├──┼────────────┼───┤│31│化學試劑│2個│├──┼────────────┼───┤│32│計時器│1個│├──┼────────────┼───┤│33│水桶│8個│├──┼────────────┼───┤│34│研磨器│1個│└──┴────────────┴───┘