裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第296號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第296號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳冠宏上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易緝字第58號中華民國106年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第487、3479號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○（另案判處罪刑確定）係朋友關係；乙○○基於恐嚇之犯意聯絡，於民國101年1月1日16時許，與被告甲○○、 蔡獻毅 、 吳宗錡 （前2人亦經判處罪刑確定），及其他共約30名真實姓名年籍不詳之人，相約至臺南市○○區○○街○○號被害人 徐秀英 所經營之雙鷹檳榔攤附近「聚集圍繞」，以恐嚇檳榔攤經營者徐秀英及其家人，徐秀英及其子 吳訓農 因而心生恐懼，致生危害於其等之安全，因認被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關上揭被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭恐嚇罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、另案被告乙○○、蔡獻毅、吳宗錡於警詢及偵查中之供詞、及證人 吳健州 、 許竣傑 之證述、證人即被害人徐秀英、吳訓農之陳述為其主要論據，此外別無其他積極證據。訊據被告於原審及本院審理時均堅詞否認有何恐嚇之行為，辯稱：「101年1月1日下午我有到場，我是看到乙○○在該處去和他聊天，一下子我就騎車走了，我並沒有參與恐嚇或要為乙○○助勢的意思」、「我和吳訓農是十幾年的朋友，我和他並無利益關係或仇恨，是乙○○與他有糾紛，與我無關，我不可能恐嚇他。」等語。
五、被告是否與乙○○成立共謀共同正犯？或是與乙○○、蔡獻毅、吳宗錡及其他共約30名真實姓名年籍不詳之人，有犯意之聯絡及行為之分擔？乃本件被告是否成立犯罪之主要爭點所在。
㈠查另案被告乙○○於100年12月31日18時40分許，因不滿徐
秀英在臺南市○○區○○街○○號所經營之「雙鷹檳榔攤」未能幫其外送檳榔，而基於恐嚇之犯意聯絡，先駕車至上開檳榔攤向徐秀英恫稱：「幹你娘雞巴，把店給我關起來，等下你就知道」等語，以加害財產之方式恐嚇徐秀英，致其心生恐懼。旋即夥同吳宗錡（所涉恐嚇危害安全部分未據起訴）及其餘真實姓名年籍不詳成年男子約10人，分持球棒、鐵條、玻璃酒瓶等工具，返至上址檳榔攤，將徐秀英檳榔攤內器具及宴請親朋好友之酒席全數砸毀，而接續以此加害財產之方式恐嚇徐秀英，致其心生危害於安全。又另案被告乙○○將上開檳榔攤內物品砸毀後，竟再度與蔡獻毅、吳宗錡及其他共約30名之真實姓名年籍不詳之人，共同基於恐嚇之犯意聯絡，於101年1月1日16時許，相約再至上開雙鷹檳榔攤前方聚集，徐秀英因而不敢開店營業，而以此加害財產之方式恐嚇徐秀英，致其心生危害於安全，嗣因警獲報到場，其等始行散去等情，業據證人即被害人徐秀英、證人吳訓農、 王耀賢 、 鄭明裕 於另案審理時證稱明確（見原審法院102年度訴字第1271號卷【下稱原審訴字卷】二第71至89頁）。而另案被告乙○○、蔡獻毅、吳宗錡上開101年1月1日之恐嚇危害安全行為，業經原審法院以102年度訴字第1271號、
104年度上易字第216號判處罪刑確定，有該2案判決在卷可證，是另案被告乙○○、蔡獻毅、吳宗錡上開101年1月
1日之恐嚇危害安全行為，應無疑義。㈡按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中
一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件（最高法院96年度台上字第2794號判決意旨參照）。本件公訴意旨認被告與案發時在場之乙○○、蔡獻毅、吳宗錡及其他共約30名真實姓名年籍不詳之人，成立共同正犯，依上開最高法院判決意旨，本案應審究之主要關鍵點在於被告與上揭案發時恐嚇被害人之乙○○等男子，是否成立共謀共同正犯？抑或與上揭乙○○等人於101年1月1日所犯恐嚇危害安全行為，有犯意聯絡及行為分擔？
六、對於上開爭點，茲查證如下：㈠證人即另案被告蔡獻毅於偵查中證稱：「（問：隔天101年
1月1日下午你有與乙○○他們一起到檳榔攤外聚集圍繞，當天總共有三、四十個人?）有，但當天土豆來載我沒有特別說要去哪裡，後來就載到該處，我到的時候已有三、四十個人聚集在那邊，我和土豆就去買大腸香腸來吃。我知道現場就是前一天晚上被砸的雙鷹檳榔攤的旁邊」等語（見偵一卷第107頁反面）；而亦參與100年12月31日毀損檳榔攤之證人吳宗錡亦於警詢中證稱：「我有於101年1月1日16、17時許，再度前往上揭被害人徐秀英所經營之檳榔攤聚集，是乙○○叫我召集一些朋友前往的。當天下午13時許，我人在家中，我接到『土豆』的來電說乙○○叫我召集一些人過去吳健州他家集合，要再度過去那間檳榔攤恐嚇老闆，於是我大約召集了20幾個朋友一起過去吳健州他家。我抵達吳健州住家後，乙○○就叫我帶我召集的那些人過去檳榔攤門口繞一繞去嚇嚇老闆，所以我就叫我那些朋友過去檳榔攤門口聚集圍繞，我並沒有過去現場，不久後警察就抵達現場，乙○○知道警察有到現場，於是就叫我把那些人叫去被害人檳榔攤外面大廟廣場前吃大腸包小腸，沒有馬上離開。據我所知，當天大約有3、4人前往該檳榔攤，但是我們前一天有去砸店的人都沒有過去現場，所以我不知道有哪些人前往」等語（見警卷第25至26頁）；復於偵訊中證稱：「101年1月1日16、17時許，當天也是土豆打電話給我，叫我們『去那裡繞一繞』。我們只繞大約十幾分鐘，因為後來警察來了」等語（見偵一卷第65頁反面）。是上開參與101年1月1日恐嚇行為之人，係經乙○○及綽號「土豆」之人邀約、聯絡而刻意同至現場集合，且蔡獻毅、吳宗錡並未證稱被告有參與其中。
㈡被告雖曾於警詢、及偵查中均供稱：伊在前往案發地點前，
曾接獲乙○○之電話等語（見偵一卷第58頁反面、112頁）。惟參酌被告供稱內容為：「我去的時候看到乙○○在那邊，之前他有問我人在那裡，我說我在家，他說他在檳榔攤，問我要不要過去，我那天也沒事就過去找他們聊天。我當天不是因為他的邀約才去的，我是自己騎機車去的」、「他是有跟我說如果沒事的話，就過去那裡找他們，他是在當天下午打電話給我的，他沒有說去那裡做什麼，就是聊天；我有跟他說如果我有出門經過才會去」等語（見同上偵卷頁）。是依被告上開供述，乙○○是單方面通知被告其下午會在檳榔攤，被告可以前往。而乙○○於原審另案審理時亦供稱：「我印象中沒有叫甲○○去檳榔攤附近，我和他很熟」等語（見原審訴字卷二第93頁）。可證被告並非乙○○刻意相約前往，亦未要求被告立即前往案發地點會合，此與證人蔡獻毅、吳宗錡接獲通知後即立刻為恐嚇目的前往約定地點集合乙情不同。
㈢另被告於警詢中供稱：「我在l01年1月1日16、17時許，
我當天剛好出門經過那邊，有看到乙○○等人在檳榔攤前面那邊聚集，我有停下來跟乙○○打招呼，沒多久我就離開，我並不是受乙○○或他人的教唆而前往那邊聚集。我只是路過，並沒有要特別作甚麼，至於他們要做甚麼，我不清楚」等語（見偵一卷第121頁）；於偵訊中供稱：「當天不是乙○○要我去檳榔攤，當天是我自己要出門，經過海尾附近，我見到乙○○他們在那邊，就繞過去與他們聊天。我在該處只有停留一下子，我就在那邊與乙○○聊天」等語（見偵一卷第112頁）；更於原審審理時供稱：「案發地點是我每天都會經過的地方，我都會騎車過去看到，當天有看到乙○○在現場，在那邊聊天，我在那邊待了10幾分鐘之後我就去買東西了；我只是很單純去那邊跟乙○○聊天」等語（見原審卷第66頁反面）。依被告上開所述，尚難認定被告係乙○○或綽號「土豆」之人刻意相約至檳榔攤前集合聚眾，已與上揭蔡獻毅、吳宗錡到場之原因有別。
㈣證人王耀賢、鄭明裕警員分別於原審法院另案審理時證稱：
「我101年1月1日的時候，我們接獲報案去雙鷹檳榔攤，我們兩人開巡邏車，同一個巡邏網過去。我們到的時候，那個檳榔攤好像沒有營業，那時候我們去到現場，檳榔攤好像有被砸過了；我們到檳榔攤之後，我們看見大概有2、30個人在廟口那邊聚眾，好像要滋事；我們到場後看情形不太對，他們好像要鬧事，我們就詢問老闆娘或老闆，他們說要鬧事。我們就馬上無線電呼叫各巡邏網來這邊支援，通報所長來這邊，我們叫了其他警網，之後我們所長及偵查隊全部到廟口支援。我們單薄警力兩人絕對不夠，比較不好控制；聚集人跟一般在朝皇宮的遊客不一樣，因為都是年輕人，但平常朝皇宮那邊聚集的大部分都是一些當地的居民及老人，但那2、30名都看起來都像外地來的年輕人；我們巡邏車到之後他們就向四處散開去吃東西，但是我們到之前他們不是原本就在那邊吃東西」等語（見原審訴字卷二第78頁反面、79至82、85頁）」。可知員警先駕一部車到場後，見情況有異、氣氛緊張，隨即呼叫其他員警支援。而在場之人見巡邏員警抵達，隨即四散到周圍吃東西。參酌被告吳宗錡於警詢時供稱：「乙○○知道有警察到場，於是就叫我把那些人叫去檳榔攤外面大廟廣場吃大腸包小腸，沒有馬上離開」等語（見警卷第25頁）。可知其等至他處攤位飲食係為避免犯行遭發覺所突生權宜之計，且是依乙○○指示後，由吳宗錡負責通知其他人行動。惟被告於本院審理時供稱：「我在那邊時有看到一輛警車過去，看到警車後我就騎車離開，要去買東西，警車到時人群有無散開我沒有注意」等語（見原審卷第67頁反面）。是依被告所述，其在警車抵達後亦騎車離去，無證據證明其在警車到場後，猶聽從乙○○、吳宗錡的指示逗留四周佯裝飲食，益難認其有參與乙○○等人行動之意。㈤又吳宗錡當天到達案發地點有在該處繞行約10分鐘，業據其
在於偵訊中證述在卷等語（見偵一卷第66頁反面）；證人吳訓農於原審法院另案審理時證稱：「他們在我家門口距離10公尺以內聚集在一起非常明顯；我沒有看到有人站在 阿珠姨 檳榔攤前，他們比較靠近我們家檳榔攤；很多人就檳榔攤前面，約10公尺以內之距離，約有10幾個站在那裡」等語（見原審訴字卷二第72、74頁反面、76至77頁）。證人鄭明裕亦在原審法院另案審理時證稱：「他們聚集在廟前面的廣場，看起來好像要聚眾要打架」等語（見原審訴字卷二第84至85頁）。可知在場參與恐嚇之人或有繞行之舉，或在雙鷹檳榔攤前聚集成群，有形成圈圍檳榔攤壓迫性群勢。而證人吳訓農於警詢中證稱：「我接獲 翁啟能 電話後叫我母親趕快打電話報警。由於警察到現場時，乙○○他們還沒到我們家，所以警察就說他們要先去附近巡邏一下，叫我們先將大門關上，於是我們便把大門關起來，警察離開現場不久後，我就從門縫親眼見到乙○○率同大約30人左右到我們家對面，我見狀就馬上帶我父母親從後門離開到我岳母家躲藏」等語（見偵一卷第79頁）。是證人吳訓農於離開案發現場前，其親見乙○○到場時已呈現率眾聚集態勢，並非乙○○先到場後，其他人才陸陸續續集合。然證人吳訓農在原審審理時證稱：「我認識被告甲○○有10年了，100年12月31日我們家檳榔攤有被乙○○砸店，隔天乙○○有帶人去雙鷹檳榔攤廣場，那天沒有看到被告甲○○，我沒有看到他」等語（見原審卷第82頁），是依被告與證人吳訓農相識多年，被告如有參與乙○○糾眾恐嚇行為，且該群人馬距離雙鷹檳榔攤僅有10公尺，距離甚近，證人吳訓農應會見到被告亦有在場，然其在與徐秀英離開檳榔攤前，未見被告身影。況到場處理之員警鄭明裕於原審法院另案審理時亦證稱：「我們到時，有些到廣場，也有一些要開車要離開，他們轎車都停在廣場，我們看到的是都轎車，機車也有，但不確定是不是那青少年」等語（見原審訴字卷二第88頁反面）。是依證人所證，騎機車到場之被告應與在場參與恐嚇之人行動有所不同，則被告有無加入乙○○所主導之恐嚇群體，或僅經過而與乙○○在旁聊天，尚難遽予認定。
㈥另證人吳健州、許竣傑於偵查中之證述，僅能證明乙○○於
100年12月31日曾砸毀檳榔攤，無法證明被告有參與乙○○
101年1月1日之恐嚇行為。㈦至檢察官於本院準備程序聲請傳喚證人乙○○到庭交互詰問
，證人乙○○於本院審理時具結證稱：「（檢察官問：隔天
101年1月1日下午，你是否又有找人回雙鷹檳榔攤？）我有回去。（檢察官問：你有無打電話給甲○○？）好像沒有。（檢察官問：甲○○說當天下午你有打電話給他，叫他去雙鷹檳榔攤，有無印象？）我不記得了。（審判長問：既然你已經找吳宗錡了，為何還要找甲○○過去？）我應該是沒有找甲○○，因為他跟雙鷹檳榔攤老闆的兒子很要好，所以我找他也沒有用。」等語（見本院卷第104至108頁之審判筆錄）。由證人乙○○上揭證詞，亦難認被告與證人乙○○等人間，有本件恐嚇犯行之犯意聯絡及行為分擔。
㈧此外，被告與被害人徐秀英之子吳訓農熟識，兩人交情已超
過10年之情，業據被告供述明確，核與證人吳訓農、乙○○上揭證詞（見原審卷第82頁、本院卷第108頁）相符。被告既與被害人徐秀英之子吳訓農為相識多年之好友，衡情被告當不至於僅因另案被告乙○○之邀約，即貿然騷擾並恐嚇好友之營業場所及母親，是被告辯稱其不可能恐嚇吳訓農之家人，尚符情理，應堪採信。
㈨綜上所述，尚無積極證據足資證明被告確曾與另案被告乙○
○等人共同為本件被訴之恐嚇犯行，是被告所辯，自難遽認係虛構之詞，尚非全然不足採信。被告與另案被告乙○○等人，是否成立共謀共同正犯；是否於案發時彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均容有合理懷疑。公訴人所提證據尚不足以證明被告有本件共同恐嚇之犯行；此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有共同恐嚇被害人之犯意及犯行，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審以公訴人所提出之證據尚無足證明被告上開犯行，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之共同恐嚇犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨猶認被告為本件恐嚇犯行之共同正犯，請求將原判決撤銷改判云云；惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開共同恐嚇犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，業據本院調查並詳述理由如上。從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國106年7月26日