裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第1325號民事判決
裁判日期：民國104年09月11日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣桃園地方法院民事判決103年度訴字第1325號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 鄭資華
林政彥 施凱騰 被告 古粉妹
余添丁 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就如附表一編號十三、編號十八所示之不動產，經桃園縣（現改制為桃園市）大溪地政事務所於民國九十年八月二十一日登記，以被告余添丁為抵押權利人，設定最高限額新臺幣貳佰萬元、存續期間為不定期限之抵押權所擔保之債權不存在。
被告余添丁應將就如附表一編號十三、編號十八所示之不動產，所設定如前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第
262條第1項定有明文。本件原告起訴時原聲明確認被告間就如附表一所示之不動產如附表二所示之第一順位最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權所擔保之債權不存在，被告余添丁並應塗銷系爭抵押權。嗣於本院審理時，原告撤回除附表一編號13、18所示之土地（下稱系爭土地），並聲明如主文所示，經核與首揭規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照。
查原告主張其為訴外人蕭 錦雲 之債權人，然 蕭錦雲 所有系爭土地上存有桃園縣（現改制為桃園市）大溪地政事務所於90年8月21日登記，以被告余添丁為抵押權利人，設定最高限額200萬元、存續期間為不定期限之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告余添丁，且因系爭抵押權之形式上存在，致原告就系爭不動產聲請強制執行，遭法院認定拍賣無實益，業據原告提出本院101年度司執字第1239號債權憑證及本院民事執行處桃院勤103司執鳳字第22259號函為證（見本院卷第99-103頁）。則系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向蕭錦雲求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，依上開判例意旨，本件原告有即受確認判決之法律上利益，自得依民事訴訟法第247條之規定，提起本件確認之訴。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告對蕭錦雲有514,847元之債權存在，蕭錦雲嗣於101年1月20日推定死亡後，由訴外人 蕭聖文 、 蕭聖武 、 蕭秋萍 繼承蕭錦雲之債務及系爭不動產。經原告向本院聲請對系爭不動產為強制執行，本院以103年度司執字第2225
9號執行程序受理，系爭土地上存有被告古粉妹設定予被告余添丁之系爭抵押權，而被告於系爭強制執行程序中，均未陳報實際抵押債權數額，致執行法院以登記抵押權擔保債權總金額為計算，導致系爭不動產經鑑價後，核定之拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，致前開不動產之拍賣對原告而言無實益，本院並因此撤銷系爭不動產之查封。原告嗣就系爭土地聲請強制執行，經本院103年度司執字第4858
2號案件（下稱系爭執行程序）查封系爭土地，系爭抵押權所擔保之債權業因原告辦理查封登記而確定，其從屬性因而回復，被告應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權登記。又蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍為系爭不動產之所有權人，本得依民法第767條中段規定請求被告回復原狀，將該抵押權登記塗銷。然蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍顯然怠於行使此權利，原告為蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍之被繼承人蕭錦雲之債權人，為保全原告之債權，自得以自己名義，代位行使此權利，爰依民法第242條、第767條中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文所示。
二、被告余添丁未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀記載：本件業經本院以93年度重訴字第166號分割共有物事件確定在案，伊同意於拍定時不主張參與分配等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、被告古粉妹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本件原告主張之上開事實，業據提出系爭不動產之第二類登記謄本、本院101年度司執字第1239號債權憑證、本院執行處103司執字第22259號函、蕭錦雲之繼承系統表、除戶謄本、蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍之戶籍謄本等件為證（見本院卷第8-107頁、第202-203頁），並經本院向大溪地政事務所調閱系爭不動產之土地登記申請書、抵押權設定契約書（見本院卷第151-160頁），核閱屬實。被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，被告余添丁所提出之書狀亦與系爭土地上所設定之系爭抵押權設定毫無關連，依民事訴訟法第
280條第3項準用第1項規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。
五、本院之判斷：
（一）按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院19年上字第385號判例、42年台上字第170號判例意旨參照。查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而請求予以判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則依前揭判例意旨，自應由主張該抵押權所擔保之債權存在之被告，就該抵押債權之存在一事負舉證責任。經查，被告於本件言詞辯論期日均未到庭爭執，被告余添丁所提出之書狀亦未就系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權作任何答辯或舉證，且由系爭抵押權設定登記資料審視，亦查無有何債權存在之證據資料，揆諸上開判例意旨，原告主張被告就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，即屬有據。
（二）次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881條之12第6款定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權業因原告辦理查封登記，且本院系爭執行程序亦已發函被告余添丁通知查封之事實，並命限期提出抵押債權實際債權金額為何（見本院103司執字第48582號卷第47、110頁），堪認系爭抵押權因而確定。又抵押債權是否存在，應由被告余添丁舉證證明系爭抵押債權存在，而被告余添丁並未提出相關事證以實其說，業如前述，堪認系爭抵押權之設定即違反從屬性而為無效，被告余添丁負有塗銷該抵押權之義務至明。
（三）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第
242條前段、民法第767條分別定有明文。被告余添丁就系爭土地並無抵押債權及抵押權存在，然系爭土地不動產登記謄本上仍登記有系爭抵押權設定，系爭抵押權之登記名義顯然阻礙蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍對如系爭土地不動產所有權之行使，是蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告余添丁塗銷系爭抵押權設定登記，然蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍卻怠於行使上開塗銷登記請求權，原告為蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍之債權人，是原告為保全其對於蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍之債權，依民法第242條前段之規定，代位蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍請求被告余添丁塗銷就系爭土地之系爭抵押權設定登記，要屬有據。
六、綜上所述，被告余添丁並未舉證系爭抵押權所擔保之債權存在，從而，原告依法請求判決如主文所示，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年9月11日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官謝憲杰法官何宗霖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月14日
書記官許婉茹┌────────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬─────────────────┬──┬────┬────┬───────────────┤│編│土地坐落│地目│面積│權利範圍│備註││號├───┬────┬───┬────┤├────┤││││縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│1│桃園市○○○區○○○段│312│田│417.08│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│2│桃園市○○○區○○○段│319│田│3116.90│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│3│桃園市○○○區○○○段│322│田│1.61│64分之1│蕭錦雲（登記原因：繼承）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│4│桃園市○○○區○○○段│326│田│126.91│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│5│桃園市○○○區○○○段│415│田│17.50│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│6│桃園市○○○區○○○段│416│田│2.17│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│7│桃園市○○○區○○○段│416-1│田│0.08│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│8│桃園市○○○區○○○段│418│田│30.92│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│9│桃園市○○○區○○○段│418-1│田│0.88│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│10│桃園市○○○區○○○段│422│田│32.09│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│11│桃園市○○○區○○○段│424│田│139.30││古粉妹、蕭錦雲、蕭聖文、蕭聖武││││││││││、蕭秋萍均非共有人│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│12│桃園市○○○區○○○段│424-1│田│9.02│1分之1││├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│13│桃園市○○○區○○○段│424-2│田│16.04│1分之1│1.蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍公同共││││││││││有（登記原因：繼承）││││││││││2.古粉妹非共有人││││││││││3.原告聲請之執行標的││││││││││4.重測前三坑段383-14地號土地原││││││││││為古粉妹（應有部分1/64）、蕭││││││││││錦雲與其他共有人共有，古粉妹││││││││││將其權利範圍1/64設定如附表二││││││││││所示之抵押權予余添丁，嗣上開││││││││││土地經本院93年度重訴字第166││││││││││號民事判決裁判分割，分割出三││││││││││坑段424-2地號土地由蕭錦雲單││││││││││獨所有，古粉妹設定之抵押權繼││││││││││續存在於原應有部分1/64│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│14│桃園市○○○區○○○段│434│田│99.23│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│15│桃園市○○○區○○○段│435│田│54.50│64分之1│蕭錦雲（登記原因：繼承）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│16│桃園市○○○區○○○段│437│田│80.99│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│17│桃園市○○○區○○○段│439-4│田│59.48│1分之1││├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│18│桃園市○○○區○○○段│439-5│田│105.85│1分之1│1.蕭聖文、蕭聖武、蕭秋萍公同共││││││││││有（登記原因：繼承）││││││││││2.古粉妹非共有人││││││││││3.原告聲請之執行標的││││││││││4.重測前三坑段383-11地號土地原││││││││││為古粉妹（應有部分1/64）、蕭││││││││││錦雲與其他共有人共有，古粉妹││││││││││將其權利範圍1/64設定如附表二││││││││││所示之抵押權予余添丁，嗣上開││││││││││土地經本院93年度重訴字第166││││││││││號民事判決裁判分割，分割出三││││││││││坑段439-5地號土地由蕭錦雲單││││││││││獨所有，古粉妹設定之抵押權繼││││││││││續存在於原應有部分1/64│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│19│桃園市○○○區○○○段│442│田│534.14│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│├─┼───┼────┼───┼────┼──┼────┼────┼───────────────┤│20│桃園市○○○區○○○段│444│田│228.92│64分之1│蕭秋萍（登記原因：買賣）│└─┴───┴────┴───┴────┴──┴────┴────┴───────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二：系爭抵押權│├───────────────────────────────────┤│1.權利種類：抵押權││2.登記次序：0000-000││3.收件年期/字號：90年溪電字第119700號││4.登記日期：90年8月21日││5.登記原因：設定││6.權利人：余添丁││7.債權額比例：全部││8.擔保債權總金額：最高限額新臺幣200萬元││9.存續期間：不定期限││10.清償日期：依照各個契約約定││11.利息（率）：無││12.遲延利息（率）：無││13.違約金：依照各個契約約定││14.債務人及債務額比例：古粉妹││15.權利標的：所有權││16.設定權利範圍：64分之1││17.證明書字號：103溪他字第002378號││18.設定義務人：古粉妹││19.共同擔保地號：三坑段312、319、322、326、415、416、416-1、418││、418-1、422、424、424-1、424-2、434、435、437、439-4、439││-5、442、444││20.其他登記事項：空白│└───────────────────────────────────┘