裁判字號：最高法院110年台上字第3535號刑事判決
裁判日期：民國110年07月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第3535號上訴人 陳柏君 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月12日第二審判決（109年度上訴字第3311號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21417號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂罪刑及沒收部分均撤銷。
陳柏君意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘總淨重1013.19公克，含無法析離之包裝袋8個），沒收銷燬；扣案之電子磅砰壹台及iphone手機壹支（門號0000000000）均沒收。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷自為判決（即原判決犯罪事實欄三.上訴人陳柏君販賣第二級毒品未遂）部分：
一、原判決認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年7月20日上午10時許，在高雄市鳳山區某處，以新臺幣（下同）86萬元，向成年人「 小東 」購得第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）共8包（驗前總淨重1013.24公克、純質總淨重982.84公克，驗餘總淨重1013.19公克），並伺機販賣與不特定人以牟利，惟未及售出，即於同年月23日被警查獲，並扣得前述安非他命（包括無法析離之包裝袋8個）等事實。係綜合上訴人於警詢及偵查、審判中之自白，以及內政部警政署刑事警察局之鑑定書及扣案之前述安非他命，為其認定之依據，並說明：㈠上訴人前因多次違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）及藥事法等案件，經法院分別論處罪刑，並經法院先後二次定其應執行刑為有期徒刑11月及8年6月，接續執行後，於106年1月20日執行完畢；上訴人於執行完畢後之5年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌上訴人前有多次違反毒品條例之前案，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，若加重最低本刑尚無罪刑不相當情形，人身自由亦未因此遭受過苛之侵害，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑。㈡上訴人有如下減輕事由：1.未完成毒品交易即為警查獲，為未遂犯。2.於偵查、審判中均坦承意圖營利販賣毒品。
3.於有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，即主動交付前述毒品，坦承犯罪，自首犯行、接受裁判等旨。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判認上訴人此部分所為，係犯行為時毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，併依刑法第47條、第25條第2項、第62條前段，行為時毒品條例第17條第2項規定，加重、遞減其刑等情。
二、經核原判決關於此部分之採證、認事及用法，除認上訴人應成立販賣第二級毒品未遂罪部分尚有未當外，並無違背法令情形。
三、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪；此為本院最近之一致見解。依原判決確認之事實，上訴人此部分犯行係購入毒品後伺機販賣，惟尚未尋找買主，即遭警查獲，依前揭說明，應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。原審未及審酌，認上訴人係犯販賣第二級毒品未遂罪，所持見解，有適用法則不當之違誤。上訴人據以指摘，為有理由。又原判決上開違法情形並不影響此部分犯罪事實之確定；且檢察官起訴認上訴人涉犯販賣未遂罪嫌，第一、二審法院亦以相同罪名處斷，雖均與本院論處之意圖販賣而持有罪名不同，然因僅係就相同並確定之事實，應適用如何之法律，有所差異；意圖販賣而持有且屬較輕之罪名，上訴人除自白犯罪外，其上訴理由更主張此部分係屬意圖販賣而持有，並就原審以販賣未遂論斷如何不當，有所指摘。亦即，以意圖販賣而持有罪名處斷，於上訴人之訴訟防禦權，不生影響，本院自得將原判決關於此部分之罪刑及沒收（銷燬）部分均撤銷，並自為判決。
四、核上訴人此部分所為，係犯毒品條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。起訴書認上訴人係犯行為時毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，應予變更。上訴人此部分所為係累犯，基於如原判決所述上開理由，應依法加重其刑；其於警方發覺犯罪前，主動交付毒品、坦承犯行，合於刑法第62條前段之規定，減輕其刑；上訴人於偵查及歷次審判中均自白買入之安非他命準備要賣、意圖販賣等語（見108年度偵字第21417號卷第143頁，第一審卷第132、133、171頁，原審卷第93、126頁），應依毒品條例第17條第2項規定遞減輕其刑。爰審酌上訴人意圖販賣而一次購入大量毒品，對社會秩序及國人之健康，有重大潛在之危險，以及其品行、坦承犯行之態度，智識程度、家庭生活及經濟狀況所生危害情節等一切情狀，量處有期徒刑2年4月。扣案前述驗餘之毒品（含包裝袋），應依毒品條例第18條第1項前段沒收銷燬。扣案之電子磅砰1台（如原判決附表四編號1）係上訴人所有供其量度、確保毒品數量之物；扣案iphone手機（門號0000000000，如原判決附表四編號2），係上訴人所有供其聯絡購買相關毒品之用；均應依法宣告沒收。上開撤銷改判部分，與上訴人上訴不合法即後述非法持有第一級毒品（即貳.一）部分所宣告之刑，應由檢察官另依職權聲請定其應執行之刑，併予敘明。
貳、上訴駁回部分
一、持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上（即原判決犯罪事實欄二）部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原審審理結果，認為上訴人有原判決犯罪事實欄二
之持有第一級毒品海洛因純質淨重16.32公克之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用刑法第62條前段自首規定，論處上訴人犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑1年）並依法諭知沒收銷燬。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
㈢上訴意旨略以：1.本件合於刑法第62條自首要件，且有
刑法第59條之適用，原判決未提及亦未載明不適用之理由。2.原判決適用刑法第62條自首減輕規定後，量刑仍嫌過重。且原判決撤銷第一審判決，並量處較重之刑，卻未指摘第一審有如何之違法；有理由不備之違法。3.原判決未比較毒品條例修正前後規定並為有利上訴人之適用。4.第一審判決適用毒品條例第17條第2項規定，已詳予載明，原判決撤銷之理由矛盾等語。
㈣惟查：
1.原判決認上訴人非法持有海洛因部分，合於刑法第62條規定，依法減輕其刑（見原判決第2、8頁），並無上訴意旨所指未記載、說明之違法情形。此部分之指摘應有誤會。
2.原判決認上訴人此部分所為係犯毒品條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，並已敘明非屬毒品條例第17條第2項所定犯同條例第4條至第8條之罪之範圍內，而不予減輕其刑之理由，進而以第一審判決誤予適用為不當，而撤銷第一審關於此部分之判決（見原判決第6、7、9頁）；有關此部分犯罪不應適用刑法第59條，亦已敘明其理由（見原判決第8頁）。經核，於法並無不合，亦無濫用裁量權或前述上訴意旨所指之違法情形。又上訴人行為後，毒品條例第11條第3項規定，並未修正，自不生法律之比較適用問題；原判決未予比較適用，亦不能指為違法。
3.刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。本件原判決就上訴人關於此部分犯罪，適用刑法累犯加重及自首減輕其刑之規定，並撤銷第一審依毒品條例第17條第2項減輕其刑之不當判決後，審酌刑法第57條所定之事項及相關情狀，量處有期徒刑1年（見原判決第10頁）。
並未逾越法定刑範圍或顯然違背公平正義，更無上訴意旨所指未敘明理由、理由矛盾之違法情形；上訴人泛指量刑過重等語，亦係就屬於原審依職權合法裁量之事項，任意指為違法，均非適法之上訴第三審理由，應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、持有第二級毒品（即原判決犯罪事實欄一）部分㈠上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項
，定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應認其就原判決之全部均上訴。
㈡上訴人被訴持有第二級毒品大麻部分，原審係撤銷第一
審科刑之判決，改判論處上訴人犯行為時毒品條例第11條第2項罪名，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同條項但書例外得上訴第三審之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法律所不准許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款、第387條、第300條，刑法第47條第1項、第62條前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
中華民國110年7月1日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月1日附錄本判決法條全文毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。