裁判字號：臺灣臺中地方法院103年智訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度智訴字第17號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林俊宏上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25733號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文林俊宏犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案之仿冒任天堂商標R4轉接卡拾個均沒收。
犯罪事實
一、林俊宏明知明知如附件一所示圖樣，均係任天堂股份有限公司依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權之註冊商標，分別指定使用於如附件一所示商品，且現均在商標專用期間內；並均明知上開商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳列仿冒上開商標之商品；亦明知任天堂DS遊戲主機（以下簡稱DS遊戲主機）係日商任天堂株式會社及任天堂股份有限公司（以下統稱任天堂公司）所研發之掌上型遊樂器，DS遊戲主機內，設置有檢查、認證該遊戲主機所讀取之遊戲卡匣，是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體功能，於遊戲卡匣放入上開遊戲主機執行之際，遊戲卡匣會送出追跡圖形（racetracklogo）資訊，並將追跡圖形顯示在DS遊戲主機螢幕上，且開始進入執行該遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體，如該遊戲卡匣內不存在追跡圖形，則遊戲主機將不進入該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經任天堂公司合法授權不得將規避該防盜拷措施之設備提供公眾使用，且上開會顯示在DS遊戲主機螢幕上之追跡圖形亦為任天堂公司依法所註冊如附件一所示之商標，並與任天堂公司之名稱相同，足以表示該產品係任天堂公司生產或授權生產之準私文書，未經任天堂公司授權或同意即透過機器處理顯示該追跡圖形，將使消費者混淆誤認產生追跡圖形之物係任天堂公司所製造或授權製造。林俊宏復知悉R4燒錄卡（下稱R4轉接卡）屬未經任天堂公司合法授權，且為規避前開DS遊戲機之防盜考設備，插入DS遊戲主機會出現附件一所示商標及任天堂公司名稱，竟未經任天堂公司之同意或授權，基於販賣仿冒商品、行使偽造私文書、未經合法授權提供規避防盜拷措施之設備予公眾使用之犯意，先於不詳時間，經由寶代購網站委託他人自大陸地區淘寶網所購得R4轉接卡，自民國103年1月9日起，在其臺中市○里區○○路○段○○○號之住所內，以其所有之電腦及網路設備連線登入露天拍賣網站（ht
tp://www.ruten.com.tw），以帳號「khg97」多次刊登如附表編號1至13所示之訊息，將上開R4轉接卡以每組新臺幣（下同）700元至1200元不等之價格，供不特定人在露天拍賣網站瀏覽購買後，由林俊宏與買方約定當面交易，或由買方先行匯款至林俊宏所有之中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000號之帳戶後，另行寄送交貨之方式，售出商品予買家，並自103年1月13日起於附表編號1至13所示時間成功出售R4轉接卡共13次，致生損害於任天堂公司。嗣經警方於103年6月4日14時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往臺中市○里區○里里○○路○段○○○號執行搜索，並當場扣得R4轉接卡10片，始查悉上情。
二、案經日商任天堂株式會社委由 徐宏昇 律師、 楊蕙怡 律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林俊宏（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，是其等證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊中及本院審理時坦承不諱，被告於偵查中供稱：於103年1月開始在露天拍賣網站及雅虎拍賣網站刊登販賣任天堂R4轉接卡的訊息，我的帳戶是khg97，從今年1月開始在網路上販賣R4轉接卡，但賣的很少，把R4轉接卡插到任天堂DS主機內，就可以使用上網抓的遊戲來玩，R4轉接卡內沒有灌遊戲等語（見偵查卷第69頁背面）。此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、違反商標法扣押物品相片對照表、現場查獲照片6張（見偵查卷第1
2至20頁）、露天拍賣網站網頁資料16張（見偵查卷第23至34頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2張（見偵查卷第39至40頁）、DS遊戲主機之追跡圖形開機畫照片2張（見偵查卷第85頁）、中華郵政股份有限公司臺中郵局103年4月29日中管字第0000000000號函文林俊宏郵局存簿儲金帳號基本資料、103年2月14日郵局匯款收執聯1張（見偵查卷第42頁）、鑑定意見書（見偵查卷第76至87頁）等在卷可稽。
又由露天拍賣網站網頁關於被告所使用khg97帳號的評價，顯示被告有於附表所示時間出售R4轉接卡13次，並自103年1月9日開始刊登出售R4轉接卡之訊息（見偵查卷第31、32頁）。再者，扣案R4轉接卡插置到DS遊戲主機，開機後即出現「NINTENDO」、「Nintendo」任天堂公司名稱之準私文書及商標，有測試圖片1張在卷可證（見偵查卷第85頁），被告將之出售與公眾，自屬行使該偽造準私文書。被告自白上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠扣案R4轉接卡經測試後會出現「NINTENDO」、「Nintendo」
即附件一之任天堂公司商標乙節，已如前述，足認均屬仿冒商標之商品。又扣案R4轉接卡，如插置於任天堂公司所研發之DS遊戲主機後會產生追跡圖形資料，並顯示在DS遊戲主機螢幕上，該追跡圖形本身即為任天堂公司向我國依法註冊如附一所示之商標。是該R4轉接卡送出追跡圖形並顯示在DS遊戲主機一事，自已構成商標之使用，該等使用既未經商標權人任天堂公司之同意，自屬構成商標權之侵害，上開R4轉接卡亦屬仿冒商標之商品。是被告經由網路販售如附表編號1至13所示商品，自屬販賣仿冒商標商品之行為。
㈡按物品內如已儲存錄音、錄影及電磁紀錄，藉機器或電腦之
處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認以文書論，係準文書之一種。扣案之R4轉接卡本身及其外觀包裝上雖無告訴人任天堂公司之名稱，惟插置於DS遊戲主機後，即會產生與任天堂公司名稱相同之商標及追跡圖形，並顯示在DS遊戲主機螢幕上等情，業如前述，上開R4轉接卡內所儲存關於該追跡圖形之電磁紀錄，藉由機器處理而顯示，足以對外表示該R4轉接卡為任天堂公司製造或授權製造產品之用意，性質上屬準私文書。查被告明知其販賣之R4轉接卡非為任天堂公司製造或授權製造之物，一旦消費者藉由機器處理，上開偽造之準私文書內容必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準私文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準私文書之內容有所主張之行使行為，足生損害於任天堂公司，被告此部分所為，應屬行使偽造私文書。
㈢按防盜拷措施者，係指著作權人所採取有效禁止或限制他人
擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法，著作權法第3條第1項第18款定有明文。查任天堂公司所製造之DS遊戲主機內設置有檢查、認證該遊戲主機所讀取之遊戲卡匣是否係其所製造或授權製造之正版遊戲軟體能，於遊戲卡匣放入上開遊戲主機執行之際，遊戲卡匣會送出追跡圖形資訊，並將追跡圖形顯示在DS遊戲主機螢幕上，且開始進入執行該遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體，如該遊戲卡匣內不存在追跡圖形，則遊戲主機將不進入該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施。被告未經任天堂公司合法授權，擅自販賣如扣案之R4轉接卡與不特定人，購買者將R4轉接卡插置於DS遊戲主機後，DS遊戲主機會因R4轉接卡送出之追跡圖形，而誤認R4轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，並進入執行放置在該R4轉接卡內之MicroSD記憶卡內儲存之盜拷遊戲軟體，該R4轉接卡自屬規避任天堂公司所採取防盜拷措施之設備。被告明知此情，仍販售予不特定人，其等此部分所為即該當未經合法授權提供規避防盜拷措施之設備予公眾使用。
㈣核被告所為，係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、著
作權法第96條之1之違法提供公眾使用規避防盜拷措施設備罪及刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。另被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之行為，為販賣侵害商標權商品之行為吸收，不另論罪。被告自103年1月13日起至103年6月4日為警查獲時止，多次販賣仿冒「NINTENDO」商標R4轉接卡，而犯販賣仿冒商標商品之犯行，係基於單一之販賣決意，於密切接近之時間、地點，接續實行販賣仿冒商標商品之數行為，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。被告以一行為，同時觸犯行使偽造私文書罪、販賣仿冒商標商品罪、違法為公眾提供避防盜拷措施之設備罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。又起訴書雖記載被告尚涉犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，惟起訴書第3頁倒數第4行記載：「被告所販售之R4轉接卡雖非擅自重製之遊戲軟體，而屬規避防盜措施之裝置」等語，另犯罪事實欄亦未記載被告有何散布侵害著作財產權重製物之犯意或事實，是起訴書關於著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌，應係贅引，並經公訴人當庭刪除起訴書所載著作權法第91條之1第2項之罪（見本院卷第23頁），是本院就此部分不予論述，附此敘明。
㈤爰審酌被告以上開方式侵害任天堂公司之權益，除造成該公
司之損害外，亦間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，行為實屬不該；並考量被告犯後坦承犯行，已與任天堂公司達成和解，並依和解書履行和解條件，經任天堂公司代理人具狀請求給予被告緩刑等情，有和解契約、告訴代理人陳報狀在卷可稽（見本院第26頁）；兼衡本件查獲之仿冒商品數量、價值、侵害商標權人權益之情節及程度，及被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮而觸犯刑章，犯後坦承犯行，並已與任天堂公司達成和解，且履行和解條件完畢，業如前述，足認被告已有反省悔悟之心，因認其經此偵查、審判、科刑之教訓，應已足使其警惕，而無再犯之虞，因認前開之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新。
㈦商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，
應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。而商標法第98條規定：侵害商標權、不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定：犯第91條至93條、第95條至96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之，則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院98年度台上字第5238號判決意旨參照）。據此，扣案之R4轉接卡10個，均係侵害商標權之物品，應依商標法第98條規定宣告沒收，此為義務沒收應優先於著作權法第98條適用之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，著作權法第96條之1第2款、第80條之2第2項，刑法第11條、第216條、第220條第2項、第210條、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。
中華民國104年1月29日
刑事第七庭法官吳國聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡柏倫中華民國104年1月29日附錄論罪科刑法條商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
。
附件一：任天堂公司商標圖樣。
附表┌──┬──────┬─────┬──────────────────────┐│編號│交易日期│交易對象露│該次交易被告於露天拍賣網站所刊登之商品名稱││││天拍賣帳號││├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│1│103年1月13日│fan000000│2014版新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒錄│││││卡3DS燒錄卡（幫人代售）<標10元，實賣700元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│2│103年1月22日│a00000000│2014版新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒錄│││││卡3DS燒錄卡（幫人代售）<標7元，實賣700元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│3│103年1月27日│saiyuki555│2014版R4新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒│││││錄卡3DS燒錄卡（幫人代售）<標10元，實賣770元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│4│103年2月7日│不明│2014版新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒錄│││││卡R4燒錄卡（幫人代售）<標10元，實賣770元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│5│103年2月7日│lwch6449│2014版R4新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒│││││錄卡3DS燒錄卡（幫人代售）<標10元，實賣770元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│6│103年2月15日│wenlin902│2014版新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒錄│││││卡R4燒錄卡（幫人代售）<標10元，實賣770元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│7│103年2月16日│sdes403927│同上│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│8│103年3月6日│asd9892│同上│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│9│103年4月3日│huanghsung│2014版R4i新銀卡燒錄卡+8G套裝裝滿NDS遊戲到手│││││直接可玩7.1（幫人代售）<標12元，實賣1200元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│10│103年4月22日│kuxkux│2014版新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒錄│││││卡R4燒錄卡（幫人代售）<標7元，實賣770元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│11│103年5月11日│bonnie20│同上│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│12│103年5月13日│a00000000│2014版新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒錄│││││卡R4/R4i燒錄卡（幫人代售）<標7元，實賣770元>│├──┼──────┼─────┼──────────────────────┤│13│103年05月21│candpub│2014版新銀卡NDSLNDSI/LL3DS3DSXL全通用燒錄│││日││卡R4/R4i燒錄卡（幫人代售）<標7元，實賣780>│└──┴──────┴─────┴──────────────────────┘