臺灣屏東地方法院民事判決 102年度潮簡字第242號
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 林泳宏
被 告 黃秋福
施麗娟
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年7
月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告黃秋福原對伊負有新臺幣（下同）100,046
元本息未清償，經原告持本院核發之100年度司執字第3884
6號債權憑證向臺灣高雄地方法院聲請就被告黃秋福對第三
人之薪資債權為強制執行後，仍不足清償全部債務，被告黃
秋福尚積欠伊99,834元及自民國95年11月2日起至清償日止
，按年息百分之20計算之利息（下稱系爭債務）。嗣後原告
欲聲請對被告黃秋福所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號
土地之應有部分4分之3（下稱系爭不動產）為強制執行，
惟系爭不動產上有被告黃秋福為供其債務之擔保，於96年4
月9日向屏東縣潮州地政事務所所設定擔保借款債權金額30
0萬元、抵押權人為被告施麗娟之普通抵押權（下稱系爭抵
押權），已影響原告得否對系爭不動產執行受償，原告提起
本件確認之訴即有確認利益。被告二人之前為夫妻關係，故
被告間存在金錢消費借貸關係並不合理，關於系爭抵押權所
擔保金錢消費借貸應係出於被告間通謀虛偽意思表示，且該
借貸債務，被告黃秋福已於99年4月30日清償完畢，被告間
金錢消費借貸關係既因清償而消滅，依抵押權從屬性原則，
則系爭抵押權亦同時消滅，然被告黃秋福怠於塗銷系爭抵押
權設定登記，原告為保全債權，爰訴請確認被告間設定之系
爭抵押權不存在，並代位被告黃秋福請求被告施麗娟塗銷系
爭抵押權設定登記等語。並聲明：(一)確認被告間就系爭
不動產，於96年4月9日向屏東縣潮州地政事務所以96年潮
登字第031630號收件字號所為設定擔保債權金額300萬元之
抵押權不存在；(二)被告施麗娟應將系爭不動產所為之前
項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：渠等原為夫妻關係，於95年間離婚，被告施麗娟
於結婚後自87年陸陸續續借錢給被告黃秋福做生意，資金來
源是施麗娟以其婚前所有房屋為貸款，並陸續出賣其所有股
票及以其所有保單向保險公司質借貸款，而被告二人既已離
婚，黃秋福自應返還施麗娟借款，為擔保黃秋福履行還款債
務，方設定系爭抵押權予施麗娟，被告黃秋福向施麗娟所借
貸借款尚未清償完畢等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂
即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，
原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種
不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年
台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告間就系
爭不動產所設定之系爭抵押權不存在，為被告否認，而抵押
權具有優先普通債權受償效力，是系爭抵押權之存在與否影
響原告債權受償金額多寡，原告之法律上地位自有不安之狀
態，而此不安之狀態，得以確認判決除去，揆諸上開規定，
原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，揆諸上開
判例，應認原告有確認利益。
㈡原告主張被告黃秋福尚積欠伊99,834元本息之系爭債務未清
償，及被告黃秋福於96年4月9日以其所有系爭不動產供其
債務之擔保，設定擔保債權金額300萬元借款債權之普通抵
押權予被告施麗娟之事實，業據原告提出本院100年度司執
字第38846號債權憑證、土地登記謄本等件為證（本案卷第
4頁至6頁），且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為
真實，而予採信。
㈢至於原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權，為被告間通謀
虛偽意思表示，且該借款債務已經被告黃秋福全部清償而消
滅，系爭抵押權自不存在云云，則為被告否認，並提出被告
黃秋福所書立之借據、約定書，被告施麗娟向國泰人壽保險
公司及富邦人壽保險公司貸款證明等件為佐。按當事人主張
有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277條前段定有明文。申言之，主張權利存在之當事人，就
權利發生事實，負有舉證責任；反之，主張權利不存在之當
事人，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負
舉證責任。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思
表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字
第29號判例可資參照。是原告自應就上開主張系爭抵押權不
存在之原因事實，即對被告間就系爭抵押權擔保借款債權係
屬通謀虛偽意思表示之權利障礙事實，及該借款債務已經清
償之權利消滅事實負舉證之責。經查，依一般經驗法則及社
會常情而論，一般人如有資金需求，其籌措資金管道，除向
銀行、信用合作社等金融機構貸款以外，或因本身資力、經
濟信用等債信狀況不易向金融機構取得貸款或出於其他因素
考量，而向親屬為借貸者，亦屬常見，是原告徒以被告二人
曾為夫妻為論據，遽主張被告在婚婚關係存續中所發生金錢
借貸係為通謀，而未提出其他積極而明確之證據以實其說，
因而上開原告主張，本院認僅係原告臆測之詞，不堪認定為
真實。又系爭抵押權設定登記清償日期固載為99年4月30日
，惟清償期屆至並不當然表示債務已清償完畢，且清償期屆
至後，抵押權人是否聲請拍賣抵押物或以其他方法實行抵押
權，乃權利人權利行使之自由，自難遽以推論抵押權人未實
行抵押權係因該抵押權所擔保債權已為清償之故，被告既否
認系爭抵押權所擔保借款債務已經被告黃秋福清償而消滅，
而原告復未能提出其他積極而明確之證據以實其說，是原告
此部分主張，本院認亦係原告臆測之詞，不堪認定為真實。
四、綜上所述，原告未舉證證明被告間確有通謀虛偽意思表示及
被告黃秋福已全部清償系爭借款債權之情事，其遽以主張被
告間就系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，洵無足採。從
而，原告請求確認被告黃秋福與施麗娟間之系爭抵押權不存
在，並請求被告施麗娟塗銷系爭抵押權設定登記乙情，為無
理由，應予駁回。並確定本件訴訟費用，由敗訴之原告負擔
。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法，核與判決結果
不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條第2項、第78條
中華民國102年8月13日
潮州簡易庭法官丁兆嘉
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月13日
書記官張文玲