裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院91年聲再字第186號刑事裁定
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十一年度聲再字第一八六號Ｇ
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人即受判決人因殺人未遂等案件，對於最高法院八十九年度台上字第五二四五號確定判決，本院八十八年度上訴字第一七五七號中華民國八十九年四月二十七日所為判決（臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第七０九號、臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第五一四五號、第五二三０號、第五四九０號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）事實審有判決不備理由之違背法令：本案第二審有訊問同案被告 程良驥 ，「問：你為何要帶槍？」「答：四月四日 李文隆 與 莊興 發通電話，我覺得氣氛不好，不曉得會發生何事情，因此才帶槍防身，他們不知道我有帶槍」。而聲請人即受判決人（下稱聲請人）亦稱「我不曉得程良驥有帶槍」。然此對聲請人有利之事項，事實審未依法記載於判決理由內之事實欄裏，參照刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段，判決不載理由，判決當然違背法令。
（二）第二審有判決理由矛盾之違背法令：按憲法為我國最高的法源依據，法律與憲法牴觸者無效，憲法第一百七十一條第一項明文規定。次按刑事判決確定後，發現該案件認定事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審，司法院大法官釋字第一四六號解釋載有明文。再按，科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。最高法院三十一年上字第一四一二號判例參酌。本案事實審認定聲請人為共同正犯之證據，僅單憑經驗法則與論理法則，係以「李文隆自覺事機不妙，即於八十八年四月五日十六時五十分許，邀集程良驥、聲請人（曾於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年六月確定，並於八十七年十月十七日執行完畢），三人基於共同非法持有具殺傷力之槍彈及殺人之犯意聯絡，推由程良驥㩗帶制式奧地利 貝瑞塔 手槍一把、子彈若干顆」等事由，「顯見被告李文隆討債甚急，其與被告程良驥、聲請人常在一起，為討債事與 莊某 鬧得氣氛不好情況下，相偕前往找 莊興發 理論，則被告程良驥攜帶槍彈，豈有不告知李文隆、聲請人二人之理？」等臆測之理由。惟查，聲請人如何有殺人之犯意聯絡及怎樣殺人之犯意聯絡，均無證據足資證明，事實審竟以右述推由之事實與臆測之理由，作為聲請人有罪之依據，實屬矛盾？因認原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，判決所載理由矛盾之當然違背法令。
（三）綜右所述，核諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，事實審有判決不載理由與判決所載理由矛盾之違背法令，並參酌前開司法院大法官釋字第一四六號解釋與最高法院判例意旨，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審，求為撤銷原判決，另為適法判決云云。
二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法第四百二十條第一項定有明文。另按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第四百三十四條亦定有明文。
三、經查：本件聲請人前開聲請再審所提之理由，無非係以原確定判決有判決不載理由與判決所載理由矛盾之違背法令之情形，惟此均為判決確定前上訴第三審之理由，揆諸前揭法條規定，聲請人之聲請再審，復未據提出因發現有利於己之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，空口無憑，徒以原確定判決依職權認定之事實，並非合理再事爭執而已，指摘原確定判決違誤不當，顯核與刑事訴訟法第四百二十條第一項所列各款情形（含第六款），均不相符，而無再審之理由，應予駁回。
四、又聲請人亦曾以前開相同之理由提起再審，經本院以九十年度聲再字第六九號受理，亦經本院於九十年四月二十五日以核與刑事訴訟法第四百二十條第一項所列各款情形，均不相符，而無再審之理由，予以駁回確定，亦有本院被告全國前案紀錄表及上開裁定附卷可稽。是聲請人以同一原因聲請再審，亦不合法，合併說明。
五、又原確定判決已於事實欄內載明聲請人參與解決債務之情節：「緣 姚銀賢 因貸與莊興發新台幣（下同）三百萬元未受清償，而姚銀賢則積欠李文隆二百萬元無法償還，乃向莊興發催討，以便償還積欠李文隆之債務，莊興發答應姚銀賢將於八十四年農曆過年後陸續償還， 姚某 將此事告知李文隆， 李某 為確認莊興發是否有積欠姚某之錢，遂與姚銀賢同至台南市○○○路○段○○○號莊興發所開設之茶藝店找莊某，莊興發答應於八十八年三月十日要先還一百萬元，並約定還錢時就交給李文隆，惟八十八年三月十日莊興發僅交付李文隆三十萬元，引起李文隆不滿，為求償心切時加催討，又引致莊興發怨恨，莊某於八十八年四月四日打電話給李文隆表示伊已不方便還錢，再於八十八年四月五日下午突然打電話給李文隆表示有話要跟李文隆講，李文隆自覺事機不妙，即於八十八年四月五日十六時五十分許，邀集程良驥、聲請人（曾於八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年六月確定，並於八十七年十月十七日執行完畢），三人基於共同非法持有具殺傷力之槍彈及殺人之犯意聯絡，推由程良驥㩗帶制式奧地利貝瑞塔手槍（口徑九ＭＭ）一把（槍枝管制編號0000000000）、子彈若干顆，同往台南市○○○路○段○○○號茶藝店找莊興發討債理論，抵達後不久，莊興發亦趕到，雙方進入店內後方商談債務清償問題，一言不合，莊興發、程良驥竟均基於殺人之犯意，由莊興發持其非法持有之不明廠牌手槍一把（內有子彈若干顆）與程良驥持前揭手槍相互射擊， 程某 射擊之子彈未擊發，莊某則擊中程某右胸部一槍，致程某右胸槍傷合併肺挫傷，李文隆與程良驥一前一後向外奔逃，此時在店門口莊興發之友人 曾耀興 見狀，亦基於殺人之意思，立即掏出其非法持有之具殺傷力之西德制式九０手槍一把（槍枝管制編號0000000000、內有子彈若干顆），朝奔逃中之李文隆射擊二發，分別擊中李某右臀部及左臂部成傷，程良驥復基於上揭殺人之概括犯意，又對曾耀興射擊，擊中 曾某 右側腦部一槍，造成曾某右側腦部穿刺傷合併臉部骨折及右眼視網膜出血。警方旋即據報趕到現場圍捕，在現場及附近緝獲程良驥、李文隆、曾耀興三人（聲請人、莊興發二人則趁隙逃逸），並由程某身上起出奧地利貝瑞塔手槍一把、制式子彈八顆，另在隔鄰（台南市○○○路○段○○○號）陶藝店門口右側 關公 雕像下起出曾耀興棄置之西德制式九０手槍一把，復在現場起獲制式子彈二顆（其中一顆係程良驥未擊發之子彈），再在李文隆右臀部起出已擊發射出之彈頭一顆。程良驥、曾耀興經送醫均倖未致死等情。原確定判決經查：
⑴據被告程良驥於警訊供稱：「莊興發與姚銀賢間的債務，姚銀賢是委託李文隆處
理，今天是李文隆邀我和甲○○一同前往」、「這錢是 阿發 （莊興發）欠 阿賢 （姚銀賢）的，而我們是幫阿賢協調的」等語（見警卷四頁背面、六頁正面），及被告李文隆於警訊供稱：「我受姚銀賢之託，從中協調」、「我以朋友立場替他（指姚銀賢）與阿發男子協商」、「姚銀賢叫我去問阿發如何償還債務」（見警卷七頁背面、八頁正面、九頁背面）；又於本院供稱：因姚銀賢欠伊錢，八十八年三月十日莊興發有交三十萬元給伊等語觀之，足見被告李文隆係受被告姚銀賢之託向莊興發討債，以便自己對姚某之債權能獲得清償甚明。
⑵莊興發於八十八年四月四日打電話給被告李文隆表示不便還七十萬元，翌（五）
日下午在被告李文隆、程良驥、聲請人三人要去吃飯時，突然又以電話表示有話要跟李某講等情，業被告李文隆於本院調查時 陳明 （見本院上訴卷第八十頁背面、第八一頁）。而被告程良驥於本院調查時供稱：四月四日李文隆與莊興發通電話，伊覺得氣氛不好，不曉得會發生何種事情，因此四月五日才帶槍去等語（本院上訴卷第八十頁背面），顯見被告李文隆討債甚急，其與被告程良驥、聲請人常在一起，為討債事與莊某鬧得氣氛不好情況下，相偕前往找莊興發理論，則被告程良驥攜帶槍彈，豈有不告知李文隆、聲請人二人之理？況程良驥係被告李文隆所糾集者，悉聽命於李文隆，顯係經李某首肯甚至授意始攜帶手槍及子彈無疑。而手槍、子彈均係殺人之凶器，一槍即足以致人於死，預藏於身，顯係預備殺人。而被告程良驥持槍連續射擊莊興發、曾耀興之事實，除經被告程良驥自白外，並經李文隆、曾耀興指證無訛，並有曾耀興之診斷證明書一紙在卷及貝瑞塔手槍一把、子彈十顆扣案及內政部警政署刑事警察局八十八年四月六日刑鑑字第三０八三二號鑑驗通知書在卷可稽，雖未生死亡之結果，被告李文隆、程良驥、聲請人三人對於射擊莊興發部分，仍應共負殺人未遂罪責。至被告曾耀興突然衝出，經被告程良驥射擊未致死部分，應係超出共犯意思聯絡範圍之外，對於射殺曾耀興未遂之罪責，自應由被告程良驥單獨負之。被告程良驥雖辯稱：係正當防衛云云，然查程某與莊興發係何人先開槍，已難查證，且一方開槍，他方躲避或逃離即可免於侵害，非必開槍還擊不可，況被告程良驥、李文隆等預攜槍彈，已有殺人之預謀，自難謂係正當防衛。至台南市警察局第六分局八十九年三月三日南市警六刑字第七六○七號函所附警方據報到達現場檢視槍擊彈著點附圖上，標示停在光洲藥局騎樓下小客車後車牌上緣有兩處彈著點，乃雙方互相射擊之結果，並不能表示被告李文隆當時跑到騎樓下小客車旁躲避，而被告程良驥當時趴在騎樓下小客車車廂上，朝曾耀興開槍射擊，即得認定被告程良驥開槍是出於正當防衛。聲請人固亦迭稱「我不曉得程良驥有帶槍」，然共犯李文隆、程良驥與聲請人均素有來往關係密切，債務人當日積欠應還金額七十萬元非小，李文隆因接獲口氣不好、態度不佳之債務人莊興發拒絕還債之電話，程良驥即備妥黑色手槍一枝、子彈十三顆，則聲請人與共犯李文隆、程良驥等顯有預警無疑，聲請人如此接近之人，推託不知，無非事後避就卸責之詞，且聲請人對其有利之事項，於本件再審並未提出新證據，且足認聲請人應受應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，徒以確定判決依職權認定之事實重為爭執，空口無憑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十一年十一月廿九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官葉居正法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官廖明娟中華民國九十一年十二月五日