裁判字號：最高法院101年台上字第5914號刑事判決
裁判日期：民國101年11月22日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九一四號上訴人 陳竑 均選任辯護人 余景登 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年六月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第五六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二三七五八號），提起上訴，本院判決如.
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠告訴人 洪語玲 於第一次警詢時並未陳述上訴人 陳竑均 持槍枝對準其女兒，亦未恫稱如不拿錢就要打其女兒，且其女兒已年滿四歲，倘上訴人有以言語或行為恐嚇，當無不感到害怕，洪語玲亦不會使其女兒接近上訴人，詎其女兒竟抓上訴人之手及阻止搶走金錢，足見洪語玲客觀上未有不能抗拒情形。原審未予傳訊調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人所持槍枝欠缺儲氣及裝填彈丸之彈匣，無從鑑驗得否以擊發方式對人之生命、身體、安全構成危險性。再兇器之性質應以是否升高犯罪危險性而定，洪語玲之營業處所既不乏質地堅硬之器物，且倘以拳腳毆擊，亦可致人死傷，故原判決認上訴人所持氣體動力式槍枝係屬兇器，不符上開性質，即非妥適。㈢證人即警員 劉耀鈞 證稱係上訴人坦承犯行，再通知洪語玲指認後，始確認上訴人為行為人，上訴人應符合自首，原判決未說明不予斟酌之理由，有判決不載理由之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人攜帶兇器強盜罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人持氣體動力式槍枝抵住洪語玲背部，並出言恐嚇，已致不能抗拒；該氣體動力式槍枝屬兇器；上訴人犯罪不符合自首要件；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官洪曉能法官呂永福法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十六日
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