裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第1604號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反家庭暴力防治法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第1604號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第809號中華民國98年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3964號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯違反保護令罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○係許 黃美珠 之夫，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。乙○○曾因對於 許黃美珠 實施不法侵害之行為，而經原審法院於民國（下同）96年10月31日以96年度家護字第689號民事通常保護令，裁定命乙○○於保護令有效之1年期間內，不得對許黃美珠實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於許黃美珠為騷擾之行為、應最少遠離許黃美珠之工作場所（彰化縣○○鎮○○路○段○○號）至少100公尺。乙○○於97年7月13日因對許黃美珠實施家庭暴力，於97年9月12日經原審法院以97年度彰簡字第946號判決處有期徒刑3月，於97年10月13日確定，甫於98年2月12日易科罰金執行完畢。而上開保護令復於97年
10月16日，經原審法院以97年度家護聲字第24號裁定，將上開96年度家護字第689號通常保護令之有效期間延長1年。
二、乙○○於收受且知悉上開保護令、延長保護令裁定之內容後，本應遵守保護令內容。而於上開保護令有效期間內之98年3月20日13時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之居處，許黃美珠返回上址拿取信件後欲離開時，許黃美珠與乙○○交談不甚愉快，乙○○竟抱住許黃美珠，並撫摸其身體騷擾之，乙○○續以由許黃美珠身後抱住之姿勢，並往椅子上一坐，許黃美珠乃徒手掐捏乙○○之左前臂（許黃美珠所犯傷害罪部分，業經乙○○撤回告訴，檢察官已為不起訴處分），乙○○仍不放手，竟由左邊伸頭出去咬住許黃美珠之左前胸，使許黃美珠受有左前胸紅腫7×5公分之傷害，乙○○即以上開方式，對許黃美珠實施身體、精神上不法侵害之行為及騷擾之，而違反前揭民事通常保護令之規定（乙○○傷害罪嫌部分，業據許黃美珠於偵查中撤回告訴），適巧有客人來訪，許黃美珠趕緊掙脫後離去並報警處理，為警查悉上情。理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人即被害人許黃美珠於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述如何遭被告乙○○實施家庭暴力及騷擾之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且被告亦不爭執證人許黃美珠於偵查中所為之陳述，證人許黃美珠於偵訊時之證詞並無「顯有不可信之情況」，依上開刑事訴訟法之規定應認具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中，均承認有咬傷
許黃美珠左前胸部之事實（見警卷第4頁；98年度偵字第3964號卷第5至6頁；原審卷第13頁；本院卷第18頁正面、第19頁正面），但否認有抱住許黃美珠身體並撫摸之騷擾行為，辯稱：許黃美珠當天到我的租屋處拿戶口名簿及殘障手冊，我不給她，我把櫃子上鎖，我人坐在椅子上，我的雙手都被她捏得很痛，我當時說如果不停止捏我，我就要咬她，我才會咬她，我咬她之後，她才放手云云。
㈡許黃美珠於98年3月20日就醫診斷，受有「左前胸紅腫7×5
公分傷害」，此有道周醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙可證（見警卷第13至14頁）。而被告承認是自己咬傷許黃美珠，此種男人咬傷女人胸部之傷害，在刑事案件中極為少見，極可能是當時兩人十分靠近，而女人不及防備下才被咬傷胸部。許黃美珠於原審審理中，以證人身分結證稱：「（問：請陳述當天情形？）當天被告有打電話給我說有我的信，被告也不拿給我，我只好回家自己找。後來我有找到一封國民年金的信，我認為可能不太重要，我就要走了。當時我要離開時我們二人都是站立著，被告從我的背後抱住我，他突然往後坐下來，我就跟著坐下來。他的力量很大，我撥不開他，我只好捏他的雙手前臂，但是他還是不放，後來他把頭伸過來咬我的胸部一口，後來他還是不放手，是剛好有人要來改衣服，他才放手。」、「（問：你覺得被告抱住你要做什麼？）我不知道，他就摸我的身體全部。」、「（問：為何你在偵查中說被告是從你的正面抱住你的？）事隔太久，不太記得了。」等語（見原審卷第13背面至14頁正面）。
其對於胸部被咬傷一事已能清楚交代，因當時遭乙○○抱住，無法掙脫，在兩人身體緊密接觸下才被咬傷胸部一口，此一過程合情合理。而許黃美珠偵查中結證：「乙○○說有信，我以為是傳票，回去後有信但不是傳票，我拿了信之後要走，乙○○坐在椅子上從我正面抱住我，然後摸我的身體，我反抗，所以捏乙○○的雙手，然後乙○○就咬我的胸部。」、「（問：乙○○從頭到尾都是坐著的嗎？）乙○○抱住我之後就坐著，本來是站著。」等語（見98年度偵字第3964號卷第6頁），雖與原審審理中所述稍有不同，然無論是先由正面或背面抱住，乙○○往後坐下之用意必是欲讓許黃美珠更無法掙脫，而此時若繼續維持抱住許黃美珠正面之姿勢，恐怕兩人都會重心不穩而跌倒，故變換成由許黃美珠身後抱住之姿勢，兩人才能穩固坐在椅子上。而乙○○自始至終均承認自己咬住許黃美珠胸部時，自己確實是坐在椅子上（只是否認抱住許黃美珠）（見原審卷第13頁背面、第14頁正面；本院卷第19頁正面）。所以，至少確定乙○○咬傷許黃美珠胸部時，是坐在椅子上由許黃美珠身後抱住，並往左邊頭伸出去咬傷許黃美珠左胸。
㈢被告辯稱：我的雙手都被她捏得很痛，我當時說如果不停止
捏我我就要咬她，我才會咬她胸部云云。惟查，如果被告與許黃美珠正面相對，被告若欲正當防衛，衡情應會雙手推開許黃美珠，不會動口咬住許黃美珠胸部，況且被告辯稱已事先告知許黃美珠將要咬其胸部一事，更屬不可思議。若兩人正面相對，被告沒有先抓住許黃美珠，欲以突然動口咬人胸部並非易事，更何況若事先告知，許黃美珠如何能不防備？被告辯稱：「因為她當時有上前胸前前傾，我才咬得到。」云云（見原審卷第13頁背面）。如果許黃美珠只是動手掐捏被告手臂，何需將胸部前傾靠近被告臉部前？凡此種種不合理之處，均證明被告辯稱正當防衛云云，為卸責之詞，不足採信。
㈣此外，本案另有原審法院96年度家護字第689號通常保護令
影本1紙（見98年度偵字第3964號卷第15頁）、原審法院97年度家護聲字第24號裁定影本（見98年度偵字第3964號卷第16至17頁）、原審法院送達證書影本4紙（見98年度偵字第3964號卷第18至21頁）、彰化縣警察局鹿港分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表及保護令執行紀錄表（見警卷第22至24頁）可證。本案事證明確，被告上開違反通常保護令裁定之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1、2款之違反保
護令罪。被告雖同時觸犯家庭暴力防治法第61條第1、2款之罪，惟因其係基於同一實施家庭暴力之犯意而為，且所違反者為同一保護令上所禁止之數款行為，此即屬實質上一罪，應僅論以一違反保護令罪。又「刑法第302條之妨害自由罪，既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，則本罪在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之。」（最高法院75年度台上字第6857號判決意旨參照）。被告在抱住許黃美珠全身撫摸同時，雖不無妨害許黃美珠身體自由之疑慮，然自被告抱住許黃美珠至鬆手之時間，並非一段明顯長久時間，而被告擁抱動作也同時是騷擾之行為，短時間身體接觸可含括在「騷擾」概念中，不另論刑法第302條妨害自由罪，以免雙重評價，併予說明。
㈡原審認被告違反家庭暴力防治法之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文；又刑法第47條所謂之再犯「有期徒刑以上之罪」者，係指法定刑而言，並非宣告刑（最高法院88年度台上字第4130號判決意旨參照）；且此所謂再犯有期徒刑以上之罪者，係指再犯之罪，其最重法定本刑為有期徒刑以上之刑而言，至其最輕法定本刑是否為有期徒刑抑為拘役或罰金，則非所問（最高法院87年度台非字第274號判決意旨參照）。
⒉查被告曾因對於許黃美珠實施不法侵害之行為，而經原審
法院於96年10月31日以96年度家護字第689號民事通常保護令，裁定命被告於保護令有效之1年期間內，不得對許黃美珠實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於許黃美珠為騷擾之行為、應最少遠離許黃美珠之工作場所至少100公尺。被告於97年7月13日對黃美珠實施家庭暴力，經原審法院以97年度彰簡字第946號判決處有期徒刑3月，甫於98年2月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第9頁）。而上開保護令復於97年10月16日，經原審法院以97年度家護聲字第24號裁定，將上開96年度家護字第689號通常保護令之有效期間延長1年，被告復於上開保護令有效期間內之98年3月20日，故意再犯本件違反家庭暴力防治法第61條第1、2款之違反保護令罪，其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金，屬最重法定本刑為有期徒刑以上之罪。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒊本院審酌全案情節，認為檢察官上訴為有理由，原判決既
有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈢爰審酌被告乙○○與被害人許黃美珠已有多次家暴衝突紀錄
，被告仍未能本於相互尊重之精神，理性解決問題，明知在保護令期間，竟蔑視司法威信，恣意而為上開違反保護令之行為，造成被害人生活不安。被告案發至今仍未全部坦承犯行，犯後態度不佳，惟念及被告雙腳有些微殘障，20年婚姻生活以來，亦憑藉自己裁縫手藝照顧2名子女，目前家境困難，依賴政府安排擴大就業短期工維生等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月10日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官許冰芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡嘉萍中華民國98年12月10日