裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年原上易字第9號刑事判決
裁判日期：民國109年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度原上易字第9號上訴人即被告 白文海 選任辯護人 游勝雄 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度原易字第11號，中華民國109年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第212號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、白文海前於民國97年間，因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院以97年度毒聲字第119號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第869號不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢後5年內之99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第83號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年12月3日下午11；12時許，在不知情友人 余培凱 位於南投縣○里鎮○○路租屋處，以玻璃管燒烤甲基安非他命吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因白文海為臺灣南投地方檢察署施用毒品案件受保護管束人，經通知於107年12月4日至觀護人室採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署觀護人室簽分及南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、上訴人即被告白文海（下簡稱被告）暨其選任辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告暨辯護人並未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告暨辯護人於本院審理時，皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之依據：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（參本院卷
第58、61頁），復有臺灣南投地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司107年12月17日出具之濫用藥物檢驗報告（參他字卷第17、18頁）等在卷可憑，足認被告前揭任意性之自白，與事實相符，堪以採信。㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度台非字第540號判決意旨參照）。
經查，被告前於97年間，因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院以97年度毒聲字第119號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第869號不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢後5年內之99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第83號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。揆諸前述說明，被告在上開觀察勒戒執行完畢後5年內，再犯如前所述之施用毒品行為，是被告於本案所為，合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，應逕予追訴處罰。
㈢據上，本件事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用。查被告曾有施用暨販賣第一、二級毒品之犯行（除97年間施用第一、二級毒品經裁定觀察勒戒1次外，另99年間施用第一、二級毒品各1次，100年間販賣第一、二級毒品各1次，施用第一、二級毒品各1次），迭經論罪科刑及執行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍未能遠離毒品，就本件施用第二級毒品，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無任何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情，且施用第二級毒品之法定刑為3年以下，縱依累犯加重，亦無法重情輕之情，自無刑法第59條規定之適用。
三、駁回上訴之理由：㈠原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例
第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前有多項前科，素行不佳，且本案前已有多次施用毒品之行為，經觀察、勒戒及徒刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而施用第二級毒品1次，其行為誠屬可議；惟念及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅；兼衡被告犯後態度，國小畢業之智識程度、家庭及經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告雖以其假釋恐遭撤銷，請求依刑法第59條、第61條規定
為免刑判決等語；惟本案被告首揭犯行，其犯罪情狀並無堪可憫恕之處，並無刑法第59條規定適用，本院已說明如前述；且安法院在量刑時固屬自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院106年度台上字第12號判決參照）。是法院對有罪被告科刑時，應符合罪刑相當原則，以契合社會之法律感情，並維護公平正義。倘若被告僅因前案假釋恐遭撤銷，即需審酌有無免刑之必要，如此一來，素行良好偶罹刑章之人卻無法獲得法院此項極為有利之考量，反倒假釋中之受刑人有獲得免刑之機會，輕重失衡至為顯然，亦有違公平原則與國民法感情。至刑法第78條第1項前段關於撤銷假釋之規定，不論後案罪質輕重、刑期多寡，只要被判處有期徒刑，一律撤銷前案之假釋，是否合理、過於嚴竣，或有討論之空間。然此宜由被告另循法律途徑針對該部分提出救濟，要非本案所應審酌事項。據上，被告此部分之上訴理由，尚屬無據。
㈢辯護意旨雖再以，請求從輕量刑等語；按刑罰之量定，屬法
院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告自97年間起即有多項施用第
一、二級毒品前案紀錄，迭經裁定送觀察、勒戒及論罪科刑並執行畢，其施用毒品前科紛繁，嗣於100年間更因販賣第
一、二級毒品經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑。辯護意旨雖提出被告受保護管束人報到手冊影本暨被告諸多親友之信函以說明被告家庭及工作俱屬穩定，僅係因一時失慮再次施用毒品，犯罪情況尚屬輕微等，然本院認此並未足動搖原審判決量刑之基礎。且被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪係法定刑為3年以下有期徒刑，原審以審酌被告上揭犯行危害性、素行等（詳如前述），判處被告有期徒刑5月，尚遠低於中度以下之量刑，原審之量刑並無過重之情形，辯護意旨請求再從輕量刑，尚屬無據。
㈣綜上，本件被告仍執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國109年5月6日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭蕙瑜中華民國109年5月6日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。