臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第461號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第461號刑事判決

裁判日期：民國100年05月03日

裁判案由：違反森林法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第461號上訴人 徐禮發 即被告選任辯護人 張智宏 律師上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第838號中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第6133號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 高文恒 、 高文章 （其2人違反森林法犯行，業經原審判處罪刑確定）、徐禮發基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國99年11月8日上午7時許，由徐禮發駕駛牌照號碼NP-5889號自用小客貨車，搭載高文恒、高文章，抵達苗栗縣○○鄉○○○道登山口，由高文章攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之柴刀3把，步行約6小時進入由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大湖工作站（下稱大湖工作站）負責管理之國有林班地大湖事業區第18林班（位於苗栗縣大湖鄉，查獲位置97座標X：246731、Y：0000000），竊得森林副產物桑黃（即靈芝）約81公斤。嗣於同日18時30分許，其3人駕乘上開車輛搬運竊得之桑黃，行經苗栗縣泰安鄉錦水村10鄰龍山1號前產業道路，為警接獲線報查獲，並扣得柴刀3把。
二、案經 吳聲煜 （大湖工作站虎山駐在所技術士，為上開林班地之實際管理人）訴由新竹縣政府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用上訴人即被告徐禮發（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實業據被告於警詢、偵查中及原審、本院審理時坦承不諱（見偵查卷第34至36、81頁，原審卷第45、52頁，本院卷第37、47頁），核與共同被告高文恒、高文章於警詢、偵查中及原審審理時供述（見偵查卷第22至23、28至29、81頁，原審卷第45、52頁）及證人吳聲煜於警詢中證述（見偵查卷第37至38頁）之情節相符，並有會勘紀錄、贓物認領保管單、位置圖、土地建物查詢資料各1份及現場照片共10張在卷可稽（見偵查卷第39、53、65至69、97至98頁），以及柴刀3把扣案可證，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按所謂森林副產物，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、
灌籐、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3條第2款定有明文。桑黃（即靈芝）屬於菌類，自為森林副產物。核被告所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上，竊取森林副產物，為搬運贓物使用車輛罪。而森林法第52條第1項所列各款為加重條件，並非獨立之罪名，竊取森林副產物，如兼具數款加重條件時，因竊取行為祇有一個，仍僅成立一罪。又森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法第52條之加重竊取森林主產物罪處斷，不另論以刑法之竊盜罪。被告與高文恒、高文章之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡原審以被告前揭犯行明確，適用森林法第52條第1項第4款、
第6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第38條第1項第2款等規定，審酌被告正值壯年，理應從事正當工作賺取財物，竟因一時失慮，竊取森林副產物，造成自然資源及生態之破壞，且被告甫於99年5月間，因違反森林法案件為警查獲（嗣經本院於99年11月9日判處有期徒刑6月，於99年12月3日確定，有該案裁判書查詢、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參），竟仍不知警惕，再犯本件森林法案件，顯見其法紀觀念薄弱，惡性較重，惟兼衡被告犯後能坦承犯行，態度尚佳，節省有限之司法資源及其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、本件受損害之情形、竊取桑黃之價值等一切情狀，量處有期徒刑7月。另按森林法第52條竊取森林主、副產物罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金；其贓額之計算，又以原木山價為準，並不以交易價格之「市價」為準（參照最高法院81年度臺上字第1758號判決）。本件被告所竊得桑黃之山價為新臺幣1萬7698元，有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處99年11月18日竹授湖政字第0992697111號函可憑（見原審卷第35至43頁），原審爰依森林法第52條規定，對被告併科贓額即查獲桑黃山價2倍，亦即新臺幣3萬5396元之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。且敘明扣案柴刀3把，係共同被告高文章所有，且供被告與高文恒、高文章3人共同犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收；至被告所駕駛之前開車輛並非被告或高文恒、高文章所有，業據被告供明，故不為沒收之諭知。經核原判決之認事用法俱無不當，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求援引刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，本院認為原審量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列舉之各款事項，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，被告上訴理由所提各情，尚無從引為依刑法第59條規定酌減其刑之依據，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年5月3日