臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第1002號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第1002號刑事判決

裁判日期：民國106年02月23日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第1002號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告施永祥選任辯護人陳欣怡律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第630號，中華民國105年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第8119號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施永祥犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表編號4、6所示之物均沒收。
事實
一、施永祥因積欠債務，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國105年3月25日15時40分許，持金屬材質、質地堅硬，客觀上對人之生命、身體具危險性，而足供兇器使用之動能為9.63焦耳/平方公分未達槍砲彈藥刀械管制條例所認定具殺傷力標準之空氣槍1把，前往址設高雄市○○區○○路○○○號之3「中國信託商業銀行右昌分行」（下稱中信銀行），並將該空氣槍置放在中信銀行第三櫃台上，槍口指向該行行員 余正惠 ，恫稱：「我要搶劫、把錢拿出來」等語，以此脅迫方式致余正惠心生畏懼而不能抗拒，自櫃檯抽屜內取出現金新臺幣（下同）90萬元，交予施永祥，施永祥得手後即逃逸至高雄市○○區○○街○○○巷內，再以行動電話呼叫計程車搭乘離開現場。
嗣經警方調閱銀行及沿路監視器錄影畫面，循線於同年月26日7時10分許，在施永祥位於高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號9樓住處將其拘提到案，並扣得施永祥所有供犯罪用之如附表編號4、6所示之黑色側背包1個、空氣槍1支(槍枝管制編號：0000000000號，內含瓦斯鋼瓶1支)、贓款44萬2000元（業已發還中信銀行）、及與本案無關之瓦斯鋼瓶11支(不含空氣槍內裝設之瓦斯鋼瓶1支)、鋼珠1瓶等物。
嗣警方復於同日14時15分許，自不知情之 張孝宸 處扣得施永祥返還借款之贓款35萬3000元（業已發還中信銀行），而查悉上情。
二、案經余正惠、 曾建智 訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、臺灣橋頭地方法院就本案有管轄權：㈠按刑事審判權之行使，其權限應分配於各法院，稱之為法院
之管轄。其規定劃分法院間所得處理之訴訟案件之範圍，稱管轄權，亦即劃分各法院可得行使審判之界限。案件之管轄，本應以法律預為規定，俾案件發生時，得依此標準，定其管轄法院。是刑事案件應由何級或何地法院管轄，刑事訴訟法第4條及第5條已定其事務管轄及土地管轄之標準。從而管轄權之誰屬，本可依法律之規定定之，惟遇有特殊情形，數法院於管轄權有爭議，固得依據同法第9條第1項第1款由直接上級法院以裁定指定該案件之管轄法院。倘被告之犯罪地與其住所地均屬明確，而法院又無關於管轄權之爭議，亦未經確定裁判致該案件無管轄法院者，即與該條項規定不符（最高法院31年聲字第19號刑事判例要旨參照）。惟因法院之設立、廢止及管轄區域之劃分或變更，致管轄法院有變更時，並非管轄權有無之問題，乃受理法院之變更，僅屬司法行政上事務分配之範圍，故原繫屬法院毋庸為管轄錯誤之判決（ 陳樸生 ，刑事訴訟法實務，75年9月修訂8版，第30至31頁）。
㈡又定法院有無管轄權之時，關於土地管轄，係以起訴時為準
（院解字第3825、最高法院48年台上字第837號刑事判例意旨參照）。按已經合法繫屬之案件為節省時間進行順利起見，固以不變更管轄為宜。惟查刑事訴訟關於土地管轄之規定係為兩不相同之法院經常受理案件而設，若由一法院析而為二，其屬於新法院轄區之案件，舊法院業經受理者，應由何法院終結，法律上並無規定。依一般事理言之，舊法院為原繫屬之法院，未嘗不可予以辦結，然新法院原為舊法院之一部，自亦得將舊案改分新法院辦理，基於訴訟經濟及程序安定原則，此由刑事訴訟法第404條第1項前段「對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告」之規定自明。再者，審檢分隸前司法行政部51年12月7日（51）台令秘字第6259號函文稱「關於已繫屬台灣高等法院本院及其台南分院審理中，原由台中嘉義地區上訴之案件，於其台中分院成立，將各該地區之上級審劃歸該分院管轄後，應否將該案件移送於新成立之台中分院審理，純係事務分配問題。如仍由台灣高等法院及其台南分院審理，亦與審判之合法無影響」等情，參酌上開函文之意旨，對劃分前已繫屬之案件而言，基於訴訟經濟及程序安定性之要求，自無「數法院於管轄權有爭議」之情事，即無管轄錯誤問題，反之亦然。
㈢查本件起訴時，依被告之住、居所及所在地，或犯罪事實所
指之犯罪地，分配於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）。臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）當時尚未成立，自無所謂橋頭地院與高雄地院管轄權爭議之疑問。高雄地院因應10
5年9月1日橋頭地院之成立，為管轄區域之劃分及變更，致本案之管轄法院有變更，而受理本案之合議庭法官因員額及業務移撥配置橋頭地院，亦係起訴後高雄地院將其原有土地管轄區域劃撥橋頭地院所致，屬於本案起訴後之管轄因素變更，參諸前揭說明，此項起訴後之管轄因素變更乃受理法院之變更，並非管轄權有無之問題。受理本案之合議庭法官移撥配置橋頭地院後，是否應將非屬劃撥橋頭地院管轄區域內之案件，留下由高雄地院行使審判權，屬司法行政之事務分配；換言之，橋頭地院成立後，應如何分擔移撥高雄地院現有未結案件，應由司法行政事務分配，並非於橋頭地院成立後再依土地管轄規定重新分配案件，亦即法院於案件繫屬時取得管轄權，即無因事後管轄因素變更而喪失管轄權。司法行政既將尚未審結之本案移撥橋頭地院，即屬將原高雄地院有管轄權之未結案件依員額及業務劃撥橋頭地院，橋頭地院因法院之設立而自高雄地院受繼審理本案，其繼高雄地院「自始」原已取得之管轄權，即不因移撥而受有影響，此與因司法行政事務分配使「原無」管轄權之法院取得管轄權不同，不可混為一談。
㈣綜合上開理由所述，基於訴訟經濟及程序安定性原則，本件橋頭地院自有本案「管轄權」，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告施永祥及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第29頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷第8-9頁、原審卷第26頁、本院卷第27頁反面、54頁)，核與被害人余正惠、證人 林玉琴 、 林聖傑 、 莊泳樹 、 黃信榮 於警詢證述情節（見警卷第13-22頁)大致相符，並有高雄市0000000000000000000000000○○○區○○街○○○巷0000000000路000巷○○○路000巷00號前監視器照片7張（見警卷第5-10頁)、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、贓物認領保管單2紙、扣押現場照片、高雄市政府警察局105年3月26日警鑑槍字第54號槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片12張（見警卷第31-62頁)、計程車車單（見警卷第80頁）、高雄市政府警察局楠梓分局偵查報告、內政部警政署刑事警察局105年5月12日刑鑑字第1050030885號鑑定書（見偵卷第17-18、46-48頁反面）等在卷可稽，復有如附表所示物品扣案可資佐憑，堪信被告所為之任意性自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪
一、罪名：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。本件被告於案發當日所攜帶使用之空氣槍，雖經鑑定後，認無殺傷力（見偵卷第46-48頁)，然被告已於原審就空氣槍勘驗結果即「空氣槍最長處為21.5公分，握把長度13.5公分，金屬材質，質地堅硬，有相當之重量」等語，表示沒有意見（見原審卷第53頁正反面），足見如被告持之以對他人揮擊，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯屬具有危險性之兇器。
㈡是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法
第321條第1項第3款攜帶兇器之加重情形，應依同法第330條第1項之規定論處。
㈢公訴意旨認被告所犯係刑法第328條第1項之強盜罪，尚有未洽，惟因社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
二、本件無刑法第59條之適用：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
㈡查被告持用前揭空氣槍強令銀行行員交付財物，雖未與銀行
人員直接肢體接觸，亦未造成人員傷害，且事後已由警方追回贓款，並由被告父親代為償還差額10萬5千元，業經證人即中信銀行經理曾建智陳述在卷（見偵卷第40頁反面），惟查：
1.被告係因賭博輸錢積欠賭債，遭人催討，始出此下策持槍強盜銀行財物，並於強取財物後立即返還部分賭債，已經其於警詢、偵查自承在卷（見警卷第11頁反面、偵卷第9頁），而賭博依一般社會觀念係屬不良行為，被告未能克制自己慾望，猶放任自己賭博而積欠債務，嗣因無力償還而以持槍強盜銀行之反社會行為強取財物，尚難謂其行為、動機有何情堪憫恕之情。
2.雖被告持用之空氣槍經鑑定無殺傷力，然銀行行員於被告持槍且槍口指著面對之狀態下，其心所生之恐懼、無助及擔憂生命之危險，又豈能正確予以判斷被告所持槍枝殺傷力之有無?而此持槍強盜銀行財物之行為，不僅對於銀行行員造成心靈上之創傷及日後之恐懼，亦對於社會秩序、治安有重大影響，甚至影響我國之國際聲譽及外國人士對於我國經濟之投資。被告因貪圖賭博之私慾造成積欠債務之後果，卻要銀行、社會及家人（被告父親幫其返還部分款項予銀行）為其所為承擔可能造成之危害，實難認被告所為有何情堪憫恕之情。
3.再被告於強盜財物取得款項離去銀行時，見銀行保全人員追逐，竟亦轉身朝銀行保全人員亮出槍枝，此經證人即中信銀行保全人員林聖傑於警詢證述：「歹徒發現我朝他追過去，歹徒就轉身朝我的方向亮出一支短槍，當時我有聽到一聲槍聲（碰），但聲音很小聲，我人沒有受傷，我當時就沒有再繼續往前追」等語（見警卷第17頁），是被告所為亦難認有何情堪憫恕。
4.被告辯護人雖以被告持用的只是一把假槍，如果沒有這把假槍，只用說的，僅構成恐嚇取財罪，其法定刑為有期徒刑6個月以上，而攜帶兇器加重強盜罪之法定刑為有期徒刑7年以上，實屬嚴苛，且侵害財產犯罪之法定刑比侵害生命法益之法定刑還重，在量刑上有所失衡，又本案係偶發事件，人會沈迷某些東西無法理性思考而為錯誤行為，被告已盡力去填補，如科處有期徒刑7年以上之刑，對被告沒有鼓勵，而是懲罰等語，認有刑法第59條之適用（見本院卷第54頁反面）。然被告係持槍指著銀行行員要求行員拿出款項，此種行為不僅侵害財產法益，且已嚴重侵害個人之人身安全與自由意志之決定，更對社會治安造成重大危害與影響，已如前述，顯非情節較輕之恐嚇取財罪所可比擬。又不論被告持用的槍枝有無殺傷力，在任何人面對此遭人持槍指著之情況下，何能甘冒生命危險正確判斷槍枝之性能?是辯護人前開主張，顯不足採。至於被告事後坦承犯行，與被害銀行達成和解，係刑法第57條考量範圍，尚難遽以作為刑法59條適用之依據。
5.綜上所述，本件無刑法第59條規定減輕其刑之適用。
肆、本院撤銷改判之理由、量刑
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：本件被告所為並無情堪憫恕之情，已如前述，原審遽以適用刑法第59條規定予以減輕其刑，實有未當。
二、檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適當之判決。
三、量刑：爰審酌被告正值青壯，竟因積欠賭債遭人催討，持客觀上足堪兇器使用之空氣槍1把前往中信銀行實施強盜犯行，顯然無視他人財產權益，更對銀行人員之身心及社會治安造成嚴重之危害及影響，所為實值非難。惟念及其無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第2頁），素行尚佳，犯後均坦承犯行，且與中信銀行達成和解，賠償損害，此有和解聲明書1份存卷可查(見原審卷第33頁），足見被告事後確有積極彌補因本案犯行所生損害之意，犯後已見悔意。兼衡被告自述高職畢業之智識程度，目前受僱搭蓋鐵皮屋之工作經歷，已婚、有2子之家庭生活狀況，月收入約4萬多元(見本院卷第55頁）、並經高雄市楠梓區公所核列為中低收戶之經濟狀況(見原審卷第31頁)等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。
伍、沒收
一、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項亦有明文。
二、經查：㈠犯罪所用之物之沒收：
扣案如附表編號4所示之黑色側背包1個，係供被告犯本件犯行時，用於放置強盜所得款項之用；如附表編號6所示之空氣槍1支(內含瓦斯鋼瓶1支)，雖經鑑定結果，並無殺傷力，非屬違禁物，惟係供被告犯案時所攜帶之兇器，均係供被告犯本件犯行所用之物，且為被告所有，此據被告供承在卷(見原審卷第26頁反面、第55頁)，均應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
㈡不予沒收之物：
1.扣案如附表編號1至3所示之物，雖係被告犯案時所穿著，惟衣褲本為日常蔽體之需，縱為被告犯案時所穿戴，亦與其等本案犯行欠缺直接關係，尚難認係供犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收。
2.扣案如附表編號5、7、8所示之咖啡色側背包、鋼珠1瓶、瓦斯鋼瓶11支，均非被告犯案當時所攜帶，亦據被告陳述在卷，核非供被告犯罪所用或預備之物，爰亦均不予宣告沒收。
3.另被告強盜所得之款項共計90萬元，業已實際發還中信銀行，此有和解聲明書1紙在卷可佐(見原審卷第33頁)，依刑法第38條之1第5項之規定，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月23日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬──┬───┐│編號│物品名稱│數量│提出人│││││所有人│├──┼────────────────┼──┼───┤│1│藍色牛仔褲│1條│施永祥│├──┼────────────────┼──┼───┤│2│白色球鞋│1雙│施永祥│├──┼────────────────┼──┼───┤│3│黑色外套│1件│施永祥│├──┼────────────────┼──┼───┤│4│黑色側背包│1個│施永祥│├──┼────────────────┼──┼───┤│5│咖啡色側背包│1個│施永祥│├──┼────────────────┼──┼───┤│6│空氣槍(槍枝管制編號：│1支│施永祥│││0000000000號，內含瓦斯鋼瓶1支)│││├──┼────────────────┼──┼───┤│7│鋼珠│1瓶│施永祥│├──┼────────────────┼──┼───┤│8│瓦斯鋼瓶│11個│施永祥│└──┴────────────────┴──┴───┘