裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年重上更(二)字第91號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(二)字第91號上訴人即被告 鄭木 生
蔡銘欽 前列二人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第634號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22594號、94年度偵字第2509號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 鄭木生 、蔡銘欽部分均撤銷。
鄭木生共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月。
蔡銘欽共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、鄭木生、蔡銘欽前於民國92年3月間，分別為 高雄市 政府工務局違章建築處理大隊第二組組長及技工。負責依據建築法第97條之2授權，對於違反建築法令規定之建築物所制定違章建築處理辦法，執行高雄市違章建築之拆除工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而 朱榮俊 則係高雄市○○區○○街○○號「順祿企業行」負責人， 吳水生 係設於高雄市○○區○○街○號之「仁豐營造工程有限公司」（下稱仁豐公司）之實際負責人（登記負責人為 吳振旭 ，係吳水生之子），負責仁豐公司業務之經營管理。緣於92年初，高雄市政府為提升違建效能執行計劃，並配合高雄市二號運河於92年3月9日全線通水及同年3月中旬高雄市議會開議，能夠展現市政建設成果起見，即就被佔用公有土地部分，由高雄市政府工務局於同年2月10日召開違建效能處理提昇專案小組第5次會議，經局長 林欽榮 （另由檢察官為不起訴處分）指示交辦決議由違章建築處理大隊（下簡稱違建處理大隊）發包委外雇工租械執行拆除二號運河被佔用之公有土地及河道，其上包含玉皇宮、南聖殿、
2座土地公廟（福德祠）等4座廟宇。雖該發包委外工程原應以公開招標方式為之，惟因欲配合上開二號運河通水及高雄市議會開議，時間緊迫，二組組長鄭木生乃據此分別於92年2月19日、25日簽呈採用限制性招標方式來辦理「高雄市拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程」，經正工程司 劉賜彬 、違建處理大隊大隊長 林江龍 （均經檢察官另為不起訴處分）核章及轉呈林欽榮批示同意，並先會違建處理大隊第三組辦理議價後，即由林江龍於92年2月27日召開專案會議，訂定「強制拆除高雄市三民○○○區○號○○○道及兩側綠地（帶）公有土地被佔用專案執行計劃」，並設有總指揮部、執行拆除一組、二組、新聞組、事務協調組、行政組等任務編組，而由林江龍、劉賜彬、鄭木生及工務局下水道工程處維護大隊隊長 蘇進來 分別擔任總指揮官、副總指揮官、第一組拆除玉皇宮違建領隊、現場庶務副總指揮兼第二組督導，並派有違建處理大隊查報員4人及6個拆除班人員共計54人協助承包商負責違建之拆除工作。另方面則由三組技工蔡銘欽簽呈電告「 鈺祥 工程行」於同日下午4時30分許，前往違建處理大隊議價，而由違建處理大隊副大隊長 李宗霖 （由檢察官另為不起訴處分）主持宣布「鈺祥工程行」以新臺幣（下同）2,380,000元決標。惟「鈺祥工程行」員工不願執行拆除廟宇，「鈺祥工程行」因而拒絕簽約，並於92年3月1日晚上11時30分許，正式通知違建處理大隊放棄決標。鄭木生遂另洽朱榮俊以其所經營之「順祿企業行」，於92年3月3日上午10時30分許，至違建處理大隊議價，惟因「順祿企業行」營業登記項目與上開採購案投標須知廠商資格要求不符，故由主持決標之李宗霖宣告流標。
二、嗣朱榮俊因知其所經營之「順祿企業行」並不符合違建處理大隊本次發包之承包商資格，無法承作該工程，竟為非法獲取承包工程之利益，基於為自己獲取不當利益之意圖，透過不知情之友人 郭敏川 與吳水生連繫，向實際經營仁豐公司之吳水生情商借用仁豐公司名義投標。吳水生於閱讀議價投標之相關資料後，亦基於獲取不當利益之意圖，同意由朱榮俊以仁豐公司名義投標，並與朱榮俊約定，本件以仁豐公司名義投標之工程均由朱榮俊自行負責，事後則由朱榮俊支付工程款百分之五營業稅及百分之零點五技師證照等管理費用予仁豐公司，並將仁豐公司之營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、高雄市政府營利事業登記證、經濟部公司執照、仁豐公司印章及名義負責人吳振旭之印章交予朱榮俊，由朱榮俊持之在當日下午3點30分，檢具以仁豐公司為承包商之高雄市政府工務局違建處理大隊投標單明細表、投標廠商資格證件審查表、營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、印模單、投標廠商聲明書、出席代表授權書、高雄市政府營利事業登記證及經濟部公司執照，藉之製造仁豐公司參與該工程議價之假象，由不知情之李宗霖宣布由仁豐公司以2,212,35
0元（起訴書誤載為2,212,310元）得標，並由朱榮俊出面代仁豐公司與違建處理大隊訂立「（九二）高市工違隊三契字第０００一號高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程、財務、勞務合約書」，標的物名稱為「拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程」（下稱工程契約），實則由朱榮俊己身承包本件勞務工程。（朱榮俊、吳水生及仁豐公司違反政府採購法部分，業經原審判決確定）。
三、依上開仁豐公司與違建處理大隊所訂立之工程契約約定，仁豐公司本應自訂約之日起至92年3月6日止，將橋面2座混凝土造及鋼骨混凝土造420立方公尺、鐵皮屋棚架2座376平方公尺、加強磚造及附屬設施15平方公尺、神像座ＲＣ造35平方公尺、鋼鐵造六角形金爐6座、貨櫃屋2座、安全圍籬180公尺及廢棄物等項目執行拆除及清運。惟因適逢民間習俗之福德正神及媽祖聖誕等特殊原因，蘇進來遂於92年3月4日與南聖殿主任委員協議，同意南聖殿置放在二號運河旁之銅製、陶製馬神像、馬伕像及 馬亭 共1對延至92年5月
1日由南聖殿自行拆除，並於92年3月6日，同意高雄市○○區○○路與河南路口附近福德祠延亦至92年3月13日拆除。而除上開經同意延緩拆除之部分違建外，餘則由朱榮俊派工於92年3月4日至同年月6日間，在違建拆除工地沿線搭建帆布製之圍籬及簡易塑膠帶圍籬後，以約定之機具將其他違建拆除，並將拆除違建物後所生之廢棄物運離現場。另於92年3月14日，又由 鄭木生命 蔡銘欽通知朱榮俊拆除福德祠部分之違建，而由朱榮俊派人將上開福德祠全部拆除完畢，並將廢棄物運離現場。
四、嗣於92年3月14日朱榮俊派工將福德祠前之違建拆除，並將廢棄物運離現場後，朱榮俊即由仁豐公司於同年月17日發函請求違建處理大隊撥付契約款項，其後並透過高雄市議員向違建處理大隊表示關心。而於辦理結算過程中，蔡銘欽原先認本件工期有所遲延，並有上開位於南聖殿前之銅製、陶製馬神像、馬伕像及馬亭（即勞務契約附件「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」第4項所稱之「神像座RC造」）尚未拆除，且未完全依勞務契約施作安全圍籬達18
0公尺，因而主張結算時應扣除該部分款項共49萬7490元。然鄭木生則認本件施工延期係屬違建處理大隊同意違建戶緩拆所致，與仁豐公司無關，不應扣款，並要求蔡銘欽告知朱榮俊可俟全部拆除後再請領款項，以避免因有部分違建未拆除而無法請領該部分之工程款。又鄭木生因聽聞蔡銘欽有扣除未施作安全圍籬及神像座RC造2座價款之意，為避免日後若確認應扣除部分安全圍籬或神像座RC造等費用，會造成仁豐公司可請領款項減少，鄭木生竟基於討好朱榮俊之意，雖明知仁豐公司與違建處理大隊所訂立之合約第18條及第19條之規定，該契約正本一式2份，雙方各執1份，副本4份，每份附件與契約書有同等效力。契約附件包括投標須知、投標記錄、報價單、印模單、詳細價目表及執行補充說明書，是依仁豐公司投標時所檢附如附件一之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」（其上有李宗霖之公務用印，以下簡稱「投標單明細表」），即屬構成該契約內容之一部。且因該契約發包金額為2,212,350元，係屬公告金額以上，查核金額以下之公開招標案件，其決行層次為本需求機關之首長，是雙方契約之金額已經確定，不得再予更動。如有追加或減少等變動，當應依循契約之約定事項為之，並由主辦科室簽陳機關首長（本案機關首長為違建拆除處理大隊隊長）批核後，始得變更契約內容，並均附於契約書內以供對照，私人無權擅自竄改。乃鄭木生及蔡銘欽竟假借其職務上辦理結算而取得契約書之機會，與朱榮俊3人（朱榮俊涉嫌變造文書之部分未經起訴），共同基於變造雙方當事人間私經濟契約私文書之犯意聯絡，由鄭木生以電腦繕打如附件二所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」（以下簡稱「單價明細表」），再於92年4月間某日，交由蔡銘欽轉交予朱榮俊，由朱榮俊以借得之仁豐公司及其登記負責人之印章蓋印於上，再囑由蔡銘欽將之交予鄭木生。而由鄭木生在不知情違建處理大隊隊長同意之情形下，假借職務上機會，以需補填各項目單價為由，委由不知情之第三組 李丁 進擅自將留存在違建處理大隊之契約原本內如附件一所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」（其上有李宗霖之公務用印）抽出，逕自更換為如附件二所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」（其上未有李宗霖之公務用印），以總計金額不變，降低「加強磚造及附屬設備」、「神像座RC造」、「金爐六角形鋼鐵造」、「貨櫃屋」、「安全圍籬」、「勞工安全衛生管理費」、「工程綜合保險費」、「包商管理費及利潤」各分項項目之總價，並拉高其他項次總價，再依據各該總價與數量平均後結果，填寫各該項次單價之方式，變造由違建處理大隊第三組所保管之仁豐公司與高雄市政府工務局違建處理大隊所簽訂之上開工程合約書，足以生損害於違建處理大隊對於該工程契約所得享有之權利。
五、直至95年4月28日，因南聖殿人員同意由違建處理大隊先行拆除，鄭木生遂又命蔡銘欽通知朱榮俊，由朱榮俊派人將南聖殿前銅製、陶製馬神像、馬伕像及馬亭全部拆除，並將因拆除違建後所生之廢棄物運離現場，而全數執行契約約定之拆除工程完畢。此際鄭木生即分別於92年5月21日、23日簽請林江龍指派李宗霖主持驗收。而本工程契約之相關結算作業，本應由負責本案之鄭木生及蔡銘欽依實填製「九十二年度拆除貳號運河上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運工程結算書」，以向違建處理大隊會計人員申報，然鄭木生及蔡銘欽卻在明知本件工程契約之合約書業已經渠等利用職務上之機會予以變造之情形下，竟共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，進而由蔡銘欽於92年5月30日，依據上開抽換成如附件二所示單價明細表之內容，在「九十二年度拆除二號運河上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運工程結算書」公文書內之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊結算明細表」（如附件三）、「高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程資料卡」（附件四）上，故意填製不實之項目單價及各項之總價，其後並即刻向違建處理大隊會計人員 林桂花 申請辦理付款而行使，嗣經會計人員林桂花及相關人員為實質審查後，於同年6月30日，由違建處理大隊將本採購案款項2,212,350元，悉數匯入仁豐公司設於高雄銀行文化中心分行，帳號為000000000000號之帳戶，經吳水生扣除事先約定之稅金及證照管理費共計102,350元後，即由吳水生於00年0月0日將2,110,000元（起訴書誤載為2,100,000元），匯入朱榮俊設於高雄市第三信用合作社鼓山分社，帳號00000000000000號之帳戶內，足以生損害於違建處理大隊對於結算書內契約項目之總價及單價內容審查之正確性。
六、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告蔡銘欽於調查局詢問時之陳述㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項訂有明文。
㈡本件被告蔡銘欽及其辯護人主張：被告蔡銘欽於92年10月30
日在調查局接受詢問時，係遭到調查局人員喝叱、威嚇及誘導之方式訊問，因認該等供述均無證據能力云云。經查，本件被告蔡銘欽於調查局接受詢問時，調查人員口氣固有不佳，然被告蔡銘欽身體並未受到拘束，且能自行回答問題，神情尚無恐懼之情，調查人員之訊問方式並未達到強暴、脅迫或其他足使被告蔡銘欽喪失自由陳述之意志，有原審勘驗筆錄在卷可查（原審卷第362-363頁），且被告蔡銘欽於移送檢察官訊問時，經檢察官訊以：「（提示92年10月30日市調處筆錄）所述實在否？」，被告蔡銘欽答稱：「實在，筆錄我有看過。」（見92年度偵字第22594號偵查卷第373頁），是被告蔡銘欽及其辯護人此部分之主張，為無理由。
㈢又經原審命辯護人依據調查局詢問被告蔡銘欽之錄影帶製成
逐字筆錄後，再經公訴人及原審勘驗結果，於調詢過程中，被告蔡銘欽固有自由陳述之意，然其詢問過程，則多係由調查局人員先行口述內容，再由被告蔡銘欽簡易回答，且於被告蔡銘欽回答問題時，亦有多次遭詢問人員打斷話語之情形，並非被告蔡銘欽自行回答多數內容後再由調查局人員整理記錄而成，是參酌刑事訴訟法第44條之1之法理，為真實呈現被告蔡銘欽於調查局之供述內容，自應以原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成之逐字筆錄為準（即原審卷第164-222頁），以更正原偵查卷內所附之被告蔡銘欽於92年10月30日在調查局所為之詢問筆錄。
二、證人蔡銘欽、朱榮俊於調查局詢問時之陳述㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2訂有明文。
㈡本件被告兼證人蔡銘欽、朱榮俊於調查局所為有關其他被告
之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人已否認其證據能力，是該審判外之陳述即已無證據能力為原則。嗣經原審以證人身份傳訊被告蔡銘欽、朱榮俊於原審審理時接受交互詰問，經比較證人蔡銘欽、朱榮俊於調查局及原審審理時之陳述，兩者均有不同，而經原審衡諸證人蔡銘欽、朱榮俊於調查局人員詢問時，多係由調查局人員口述內容，再由證人蔡銘欽、朱榮俊簡易回答，且有遭到打斷話語之情，並非證人蔡銘欽、朱榮俊自行回答多數內容再由調查局人員整理記錄而成，因認該等調詢時之筆錄，均不具備較為可信之特別情況，揆諸前揭說明，該證人蔡銘欽、朱榮俊
2人於調詢時之筆錄，均不得為本案認定事實之證據。
三、被告鄭木生於調查局詢問時、偵查中之自白之證據能力：被告鄭木生就其於調查局詢問時、偵查中之陳述，均未抗辯有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且於移送檢察官訊問時，經檢察官訊以：「（提示92年10月30日市調處筆錄）所述實在否？」，被告鄭木生答稱：「實在，筆錄我有看過。」（見92年度偵字第22594號偵查卷第383頁），是被告鄭木生辯護人空言主張其調查筆錄無證據能力，為無理由。
四、證人蔡銘欽、朱榮俊及 陳美雅 、鄭木生於偵查中之陳述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項訂有明文。證人陳美雅於調查局人員詢問時所為之陳述，係屬審判外之陳述，揆諸前揭規定，該等陳述自無證據能力。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因而有上開規定。再者，該被告以外之人，如經法院於審理中有傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述另違反應具結而未具結之規定者外，應具證據能力。證人蔡銘欽、朱榮俊及陳美雅3人於偵查中，業經具結後而為陳述，蔡銘欽及朱榮俊2人並於原審審理時到庭作證，而接受當事之人對質、詰問，另陳美雅則於原審及本院審理中，被告及辯護人均不再聲請傳喚到庭，接受被告及辯護人之對質、詰問，則被告之對質、詰問權已受充分保障，其等於偵查中之陳述，有證據能力。
㈢按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人鄭木生於檢察官偵查中之陳述，並未具結，依上開規定，其於檢察官偵查中所為之陳述，無證據能力。
五、其餘被告以外之人於審判外之陳述㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5訂有明文。
㈡查本件被告及其辯護人，對於被告以外之人於審判外之陳述
，除爭執上述證人蔡銘欽、朱榮俊、陳美雅於審判外之陳述應無證據能力之外，對於其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均表明不爭執證據能力（見原審卷第362頁），並經本院衡酌該等言詞及書面陳述作成時均無不法，均適宜為證據，是除上述證人蔡銘欽、朱榮俊、陳美雅、鄭木生於審判外之陳述另由本院斟酌其證據能力如上外，其餘本案卷內具有被告以外之人於審判外陳述性質之證據，均應有證據能力。
㈢被告蔡銘欽辯護人雖於本院行準備程序中，否認證人鄭木生
於調查局調查時陳述之證據能力。惟按：當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，但除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意，最高法院96年度台上字第1284號判決可資參考。查被告蔡銘欽於原審審理及本院上訴審審理中，均明確表示對於證人鄭木生於調查局之筆錄，同意有證據能力，且檢察官於原審審理及本院上訴審、本院行準備程序及審理中均一再表示「證人鄭木生於調查局之筆錄有證據能力」，不同意被告蔡銘欽辯護人撤回，被告蔡銘欽辯護人於本院行準備程序中，空言否認證人鄭木生於調查局陳述之證據能力，依據上開說明，應認為有證據能力，附此說明（按本院並未引用鄭木生於調查局調查時之陳述為證據）。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告鄭木生及蔡銘欽2人，均矢口否認有何上開假借職務上機會變造私文書及明知不實事項而登載工程結算書之犯行，被告鄭木生於原審時辯稱：伊沒有私自以電腦重新登打「單價明細表」，……是驗收紀錄、驗收報告、全部竣工報告、發包工程竣工計價單、工程結算書等用電腦繕打部分，因監工蔡銘欽不會打電腦，才委由伊繕打，其餘手寫的部分，都是由蔡銘欽所填寫云云（見94年3月31日準備程序筆錄，原審卷第45頁）；被告蔡銘欽於原審時，就此部分，則尚無具體之辯解，惟其辯護人於原審時為其辯護稱：係因朱榮俊的明細表項次內的部分總價沒有換算成單價，所以朱榮俊才請別人打字云云（見95年6月19日審判筆錄，原審卷第667-668頁）。被告鄭木生於本院審理時則辯稱：仁豐公司以手寫的「投標單明細表」係投標當時提出之文件，議價得標後，再由主辦招標作業之三組逕行就上開手寫之各項單價，在總價不變情形下予以調整後，再製成書面契約，並以電腦繕打成附表二之「單價明細表」將之附於書面合約之內，故電腦繕打之「單價明細表」係三組承辦人員 李丁進 所製作，而非伊所為云云；被告蔡銘欽於本院審理時則辯稱：「單價明細表」係鄭木生以電腦繕打交由伊轉交朱榮俊蓋用仁豐公司及 吳俊旭 印章後再交還鄭木生，伊並不知情且未參與偽造文書，僅單純受組長鄭木生之命令而照辦；而該「單價明細表」又係因仁豐公司之「投標單明細表」係手寫，只有總價，沒有換算為各分項之單價，三組李丁進才電話通知鄭木生補正，鄭木生才根據「高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程預估底價表」（以下簡稱「預估底價表」）之單價，以及該表備註欄所記載「簽訂契約時詳細表、單價分析表或其他相關書表所列各項目之單價，應按本機關原列預算單價，以決標總價與預算總價比例調整」之規定，而按比例算出各項目之單價。故其所記載亦無不實，而非偽造文書云云。惟被告鄭木生於調詢時係供稱：結算明細表內契約數量與金額不實在部分，原本蔡銘欽是打算於（92年）3月13日報第1次驗收，所以去現場實地勘驗發現未拆除之RC神像及部分未施做之安全圍籬等施工項目，簽報要扣款49萬7490元，因伊當時認為拆除拖延的原因在甲方（指違建處理大隊），所以指示蔡銘欽等工程全部完工後再一次辦理，至於新的單價明細表，伊印象中是因有些單價過高，不合理，因此伊才重新予以調整。「工程概要、合約、決算、數量、共計」欄所記載不實部分，如伊前述，伊認為部分單價過高不合理，因此重新擬依照新的單價明細表，伊才會要求蔡銘欽依照新的明細表來填寫。……，伊確實有叫蔡銘欽去向朱榮俊（筆錄誤載為鈺祥工程行負責人 陳榮輝 ）拿合約書回來修改單價明細表，至於修改那一部分伊已忘記等語（見92年10月30日調詢筆錄，偵一卷第292-294頁）；另於偵查中則供稱：工程晴雨紀錄表沒有更改，伊只曾因有些單價過高而叫蔡銘欽去向朱榮俊拿回契約書欲予更改等語（見92年10月30日偵訊筆錄，偵一卷第381-383頁）。被告蔡銘欽於偵查中則供稱：第1次請款遭會計退回後，鄭木生為了下次請款，要伊更改「工程晴雨結算表」，另「結算明細表」伊原本依據合約書內的單價明細表填寫，後牽涉RC神像及安全圍籬等施工項目扣除問題，鄭木生即更換合約書內單價明細表，將RC神像及安全圍籬的單價降低，所以伊在填寫明細表時發現金額有異，曾向鄭木生提出質疑，但鄭木生指示伊按照新的明細表填寫即可等語（見92年10月30日偵訊筆錄，偵一卷第372-373頁）。則據上可知，被告鄭木生雖於原審及本院審理中否認犯行，惟被告2人於調查局調查及偵查中均不否認確有向朱榮俊拿回契約書更改之行為。
二、經查：㈠有關被告鄭木生、蔡銘欽前於92年3月間，係分別為高雄市
政府工務局違章建築處理大隊第二組組長及技工，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；另朱榮俊係「順祿企業行」負責人；吳水生係仁豐公司實際負責人，負責仁豐公司之經營管理。而於92年初，因高雄市政府為提升違建效能執行計劃，由高雄市政府工務局於同年2月10日召開違建效能處理提昇專案小組第5次會議，經案外人局長林欽榮指示交辦決議由違建處理大隊發包委外雇工租械執行拆除二號運河被佔用公有土地上及河道，其上包含玉皇宮、南聖殿、2座土地公廟等4座廟宇。嗣經被告鄭木生簽呈採用限制性招標方式來辦理「高雄市拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程」，並訂定「強制拆除高雄市三民○○○區○號○○○道及兩側綠地（帶）公有土地被佔用專案執行計劃」，設有總指揮部、執行拆除一組、二組、新聞組、事務協調組、行政組等任務編組，而由林江龍、劉賜彬、被告鄭木生及蘇進來分別擔任總指揮官、副總指揮官、第一組拆除玉皇宮違建領隊及現場庶務副總指揮兼第二組督導，並另派違建處理大隊查報員
4人及6個拆除班人員共計54人協助承包商負責違建之拆除工作。其後由被告蔡銘欽簽陳電告「鈺祥工程行」於2月27日下午4時30分前往違建處理大隊議價，而由李宗霖主持宣布「鈺祥工程行」以2,380,000元決標。惟因「鈺祥工程行」員工不願執行拆除廟宇而拒絕簽約，並於92年3月1日晚上11時30分許正式通知違建處理大隊放棄決標。再由被告鄭木生另洽朱榮俊以「順祿企業行」之名，於92年3月3日上午10時30分到違建處理大隊議價，惟因「順祿企業行」營業登記項目與上開採購案投標須知廠商資格要求不符，故由主持決標之李宗霖宣告流標。嗣於當日下午3點30分許，又由朱榮俊以仁豐公司代理人名義，檢具以仁豐公司為承包商之高雄市政府工務局違建處理大隊投標單明細表、投標廠商資格證件審查表、營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、印模單、投標廠商聲明書、出席代表授權書、高雄市政府營利事業登記證、經濟部公司執照，與違建處理大隊人員議價辦理本件採購工程，而由李宗霖宣布由仁豐公司以2,212,350元（起訴書誤載為2,212,310元，有該工程契約影本附卷可稽，應予更正）得標，並由朱榮俊代理仁豐公司與違建處理大隊訂立「（九二）高市工違隊三契字第０００一號高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程、財務、勞務合約書」，標的物名稱為「拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程」之工程契約。嗣因恰逢民間習俗之福德正神及媽祖聖誕等特殊原因，高雄市○○○○道工程處隊長即案外人蘇進來遂於92年3月4日與南聖殿主任委員協議，同意南聖殿置放在二號運河旁之銅製、陶製馬神像、馬伕像及馬亭共1對延至92年5月1日由南聖殿自行拆除，並於92年3月6日，同意高雄市○○區○○路與河南路口附近福德祠亦延至92年3月13日拆除。而由朱榮俊派工於92年3月4日至6日，在違建拆除工地沿線搭建帆布製之圍籬及簡易塑膠帶圍籬後，以約定之機具將其他違建拆除，並將拆除違建後所生之廢棄物運離現場。嗣於92年3月14日，又由被告鄭木生命被告蔡銘欽通知朱榮俊拆除福德祠部分之違建，而由朱榮俊派人將上開福德祠全部拆除完畢，並將拆除違建後所生之廢棄物運離現場等各情，業據被告鄭木生、蔡銘欽、朱榮俊及吳水生分別於調詢（蔡銘欽、朱榮俊之調詢中之供述，應以原審勘驗後所製作之勘驗筆錄為準）、偵訊與原審審理時迭次供述在卷，核與證人李宗霖、林江龍於調詢之陳述、偵訊中之證述、 李漢亮 、 陳勝豐 於原審審理時之證詞大致相符，且有92年2月10日高雄市政府工務局違建效能處理提升專案小組第五次會議決議及指示事項1張（見偵一卷第6-8頁）、鄭木生92年2月19日、25日簽各1張（見偵一卷第10-13頁）、蔡銘欽2月27日簽1張（見偵一卷第146-
147頁）、鄭木生2月27日、3月3日簽各1張（見偵一卷第26-29頁）、違建處理大隊92年2月27日議價記錄1張（見偵一卷第14頁）、高雄市政府工務局92年2月24日高市工務隊第0000000000號開會通知單、92年2月27日開會記錄、專案執行計畫、聯絡電話名冊（見偵一卷第15-25頁）、鄭木生92年3月3日上午9時20分、下午2時50分簽、陳榮輝拋棄聲明書（見偵一卷第28-29頁）、鈺祥工程行、順祿企業行、仁豐公司參與議價資料（含投標單明細表、議價記錄、廠商資格證件審查表、營利事業登記證、營業稅繳款書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、投標廠商聲明書）（見偵一卷第30-54頁）、拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建物暨拆除後廢棄物清理勞務工程契約書及附件專案執行記錄5張（見偵一卷第83-87頁）、仁豐公司92年3月17日函（見偵一卷第88頁）、鄭木生92年3月20日簽（見偵一卷第89-90頁）、高雄市政府環境保護局92年3月24日高市環局字第0920010654號函（見偵一卷第93-96頁）、廢棄物運送載運聯單第四聯60張（見原審卷第498-512頁）、鄭木生92年4月10日簽、李漢亮92年4月17日簽（見偵一卷第97-98頁）、高雄市政府工務局92年4月20日高市工務隊字第0920010739號函、蔡銘欽、鄭木生92年4月28日隊簽及局簽（見偵一卷第99-102頁）、鄭木生92年5月20日、23日簽（見偵一卷第103-105頁）、鄭木生92年5月30日簽及驗收資料（見偵一卷第106頁）、高雄市政府工務局違建處理大隊工程結算驗收證明書（見偵一卷第108-134頁）、仁豐公司向高雄銀行文化中心分行所申設帳號000000000000帳戶交易明細（見偵一卷第135、368、369頁）、順祿企業行向高雄市第三信用合作社鼓山分社所申設帳號0000000000000帳戶交易明細（見偵一卷第135-1頁、第366-367頁）、熊從傑92年2月26日簽及「高雄市政府辦理強制拆除本市三民、新興二號運河河道及兩側綠地（帶）公有土地被佔用專案執行計畫」（見偵一卷第439-442、461-468頁）、違建處理大隊92年3月4日、5日、6日14日、4月28日拆除違建工作日記（見偵一卷第196-199頁）、高雄市○○○○道工程處與南聖殿、福德祠簽立切結書（見偵一卷第504頁)、違建處理大隊二組內、外勤人員分配表（見偵一卷第520-52
5頁）、高雄市新興地政事務所之測量結果圖（見原審卷第279-281頁）、施作工程圍籬之長度及橋面長度（見原審卷第261頁）、高雄市二號運河整頓後景觀照片暨說明（見原審卷第260頁）等件附卷可稽，足見被告鄭木生、蔡銘欽之上開供述均與事實相符，應堪採信。
㈡嗣因朱榮俊明知其所經營之「順祿企業行」並不符合違建處
理大隊本次發包之承包商資格，然為獲取承包工程之利益，遂透過不知情之友人郭敏川與吳水生連繫，向實際經營仁豐公司之吳水生情商借用仁豐公司名義投標，經吳水生於閱讀議價投標之相關資料後，即同意由朱榮俊以仁豐名義投標，並與朱榮俊約定，本件以仁豐公司名義投標之工程均由朱榮俊自行負責，事後則由朱榮俊支付工程款百分之五營業稅及百分之零點五技師證照等管理費用予仁豐公司，並將仁豐公司之營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、高雄市政府營利事業登記證、經濟部公司執照、仁豐公司印章及名義負責人吳振旭之印章交予朱榮俊，由朱榮俊持之於92年3月3日下午3點30分許，檢具以仁豐公司為承包商之高雄市政府工務局違建處理大隊投標單明細表、投標廠商資格證件審查表、營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、印模單、投標廠商聲明書、出席代表授權書、高雄市政府營利事業登記證及經濟部公司執照，經與違建處理大隊人員議價後，由李宗霖宣布由被告仁豐公司以2,212,350元得標，並由朱榮俊出面代理仁豐公司與違建處理大隊訂立本件工程契約，實則由朱榮俊承包本件拆除工程，嗣該工程契約結算後，即於92年6月30日由違建處理大隊將本採購案款項2,212,350元，轉帳匯款進入仁豐公司向高雄銀行文化中心分行所申設帳號000000000000號帳戶悉數發放，經吳水生扣除約定之稅金及證照管理費共計102,350元後，即於92年7月1日，由吳水生將2,110,000元匯入朱榮俊設於高雄市第三信用合作社鼓山分社帳號00000000000000號帳戶內等情，業據朱榮俊、吳水生迭次自白不諱，且互核相符，並有上開以仁豐公司為承包商之高雄市政府工務局違建處理大隊投標單明細表、投標廠商資格證件審查表、營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、印模單、投標廠商聲明書、出席代表授權書、高雄市政府營利事業登記證、經濟部公司執照、本件工程契約、仁豐公司高雄銀行文化中心分行帳號000000000000帳戶之交易明細（見偵一卷第135、368頁）、朱榮俊設於高雄市第三信用合作社鼓山分社存摺往來明細（見偵一卷第135-2頁）等件附卷可稽，足見本件違建處理大隊與仁豐公司所簽訂之工程契約，實係由朱榮俊向仁豐公司實際負責人吳水生借牌投標，並由仁豐公司實際負責人吳水生容許朱榮俊借用仁豐公司名義投標，而得標後之工程契約，則均由朱榮俊負責履行，與仁豐公司均無關聯，其後並由吳水生扣除工程款百分之五點五稅金及技師證照管理費用後，將違建處理大隊所核發之工程款2,110,000元匯入朱榮俊帳戶內無誤。
㈢仁豐公司於92年3月17日發函請求違建處理大隊撥付契約款
項後，曾經請高雄市議員向違建處理大隊表示關心，而被告蔡銘欽認為本件工期有所遲延，並有上開位於南聖殿前之銅製、陶製馬神像、馬伕像及馬亭（即勞務契約附件「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」第4項所稱之神像座RC造）尚未拆除，且朱榮俊亦未完全依勞務契約施作安全圍籬達180公尺，因而主張結算時應扣除該部分款項。
然經被告鄭木生告知本件施工延期係屬違建處理大隊同意違建戶緩拆所致，與仁豐公司無關，不應扣款後，被告鄭木生復命被告蔡銘欽告知朱榮俊可伺全部拆除後再請領款項，以免因有部分違建未拆除而無法請領該部分之工程款。嗣於92年4月間某日，被告鄭木生並以電腦繕打如附件二所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」，交由被告蔡銘欽轉交予朱榮俊，由朱榮俊以借得之仁豐公司及其登記負責人之印章蓋印於上，再交還被告蔡銘欽將之交予被告鄭木生，而由被告鄭木生於未經違建處理大隊隊長林江龍同意之情形下，假借辦理結算之機會而擅自將留存於違建處理大隊第三組之契約原本內如附件一所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」（其上有證人李宗霖之公務用印）抽出，逕自換為如附件二所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」（其上未有證人李宗霖之公務用印），以總計金額不變，降低神像座RC造及安全圍籬之總價，拉高其他項次總價之方式，變造仁豐公司與違建處理大隊所簽訂之上開工程契約。直至95年4月28日，因南聖殿人員同意由違建處理大隊先行拆除，被告鄭木生遂命被告蔡銘欽通知朱榮俊，由朱榮俊派人將南聖殿前銅製、陶製馬神像、馬伕像及馬亭全部拆除，並將因拆除而生之廢棄物運離現場，而全數執行契約約定之拆除工程完畢，再由被告鄭木生分別於92年5月21日、23日簽請證人林江龍指派證人李宗霖主持驗收。而本工程契約之相關結算作業，本應由負責本案之被告鄭木生及蔡銘欽依實填製「九十二年度拆除貳號運河上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運工程結算書」向違建處理大隊會計人員申報，惟被告鄭木生及蔡銘欽明知本件工程契約之合約書業已經渠等變造，竟仍由被告蔡銘欽於92年5月30日，依據上開抽換過如附件二所示之單價明細表，在「九十二年度拆除二號運河上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運工程結算書」內之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊結算明細表」、「高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程資料卡」上，填製不實之項目單價及總價，其後並即刻以之向違建處理大隊會計人員案外人林桂花申請辦理付款，嗣經林桂花及相關人員實質審查後，即於同年6月30日，由違建處理大隊將本採購案款項2,212,350元，悉數匯款進入被告仁豐公司設於高雄銀行文化中心分行，帳號000000000000號之帳戶等情，業據被告鄭木生於調查局人員詢問時供稱：伊因為認為契約內的部分單價過高不合理，故乃重新予以調整，再要求蔡銘欽依照新的單價結算等語（見偵一卷第292-293頁）；被告蔡銘欽於偵查中供稱並證稱：第一次請款遭會計退回後，鄭木生為了下次請款，會牽涉到RC神像及安全圍籬等施工項目扣除之問題，鄭木生即以更換合約書內容單價明細表之方式，將RC神像及安全圍籬的單價降低等語（見偵一卷第326頁）；而朱榮俊於偵查中亦供稱並證稱：工程契約的單價明細表是蔡銘欽來向伊拿契約書回去改的，改完後要伊補蓋仁豐公司的章，伊認為總價沒有變，所以伊就蓋章等語（見偵一卷第377頁）、朱榮俊以證人身份於原審審理時證稱：如附件一所示之明細表是伊所親自填寫，如附件二之明細表是92年4月間由蔡銘欽拿來要求伊蓋章的等語（見原審卷第608-610頁），並有本件工程契約合約書（見偵一卷第56以下）、如附件一、附件二所示之明細表、如附件三、附件四所示「九十二年度拆除二號運河上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運工程結算書」內之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊結算明細表」、「高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程資料卡」（見偵一卷第118、
119頁）及仁豐公司高雄銀行文化中心分行帳號000000000000帳戶之交易明細（見偵一卷第135、368頁）等件附卷可稽，足見被告鄭木生確有於92年4月間，命被告蔡銘欽拿如附件二所示之明細表交予朱榮俊蓋用仁豐公司及名義負責人之章，並由被告鄭木生抽換工程合約書原本如附件一所示之明細表，其後再由被告蔡銘欽依該遭到變造之合約書明細表，在兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運工程結算書」內之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊結算明細表」、「高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程資料卡」上填製不實內容，而向違建處理大隊會計人員行使無疑。
㈣被告2人於原審及本院審理時，雖又以上開情詞置辯，並聲
請傳喚李丁進到庭作證，而李丁進於本院上訴審審理時證稱：該工程係二組承辦，而交由三組為發包作業，完成發包程序後，契約書由三組的伊負責製作，契約書中的「單價明細表」係因廠商當天的「投標單明細表」並無單價，而首長的「預估底價表」之底價為234萬元，廠商得標的價格為2,212,350元，伊乃依「採購契約要項」第30條之規定而據「預估底價表」上記載之單價按比例調整後，而以電腦打字製成契約書上之「單價明細表」。後來會計單位發現「單價明細表」內項次第9、10之「勞工安全衛生管理費」、「工程綜合保險費」之「單價」記載金額分別為9,430元，而與「總價」記載金額9450元不同而有錯誤，會計單位乃通知伊修正，伊再請蔡銘欽聯絡廠商拿回去修正云云；又證稱：「（違章大隊跟仁豐公司運河的拆除合約是你承辦的？）是的。」，「（合約後來有換一張電腦打的『單價明細表』是你做的？）是的。」，「（當初為何要把手寫換成打字的明細表？）因為手寫的『單價明細表』項下沒有單價。」，「（你當初為何會發現手寫沒有單價明細？）會計告知的。」，「（會計如何告知？）廠商要做部分請款的時候會計發現沒有單價沒有辦法核算，請款項目沒有單價沒有辦法核算。」，「（你電腦打的『單價明細表』單價是你換算出來的？）是的。」，「（你如何算，過程如何？）是依據二組承辦單位在定標單的時候裡面備註欄有一項換算單價調整的項目。」（見本院上訴審96年1月31日審判筆錄第3-5頁、本院99年12月16日審判筆錄）。惟查，本院比較附件一所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」（其上有李宗霖之公務用印）及附件二所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」（其上未有李宗霖之公務用印）結果，雖附件一及附件二之總計金額不變，然附件二部分已經降低「加強磚造及附屬設備」、「神像座RC造」、「金爐六角形鋼鐵造」、「貨櫃屋」、「安全圍籬」、「勞工安全衛生管理費」、「工程綜合保險費」、「包商管理費及利潤」各分項項目之總價，並拉高其他項次總價，此有附件一、二之單價明細表可參，可見證人李丁進所證單純換算單價予以調整一節，顯與事實不符。又證人李丁進所證附件二之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」，係其所製作等情，亦與上開被告鄭木生、蔡銘欽於調查局調查及檢察官偵查中之自白；證人朱榮俊於檢察官偵查中之證言不符（見92年度偵字第22594號偵查卷第377頁）；而被告鄭木生、蔡銘欽於調查局調查及檢察官偵查、原審審理中亦未供稱該單價明細表係李丁進所竄改，迄本院上訴審審理中始改稱單價明細表係李丁進所更改，並聲請證人李丁進為證，亦與常情不符。再經本院前審向高雄市政府工務局調取本件工程合約之契約書原本，其中契約文件中之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊議價紀錄」、「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」、「二號運河違建情形」以及「印模單」等契約末幾頁之資料，其騎縫章均有與前頁不連接而顯示出曾遭替換之情形，此有契約原本在卷足證，則上開「單價明細表」應確曾遭抽換之情，應可認定。另本件工程之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊結算明細表」內項次
9、10之「勞工安全衛生管理費」、「工程綜合保險費」之「單價」亦曾遭更改而蓋有職章，似將「9430」改為「9450」，此亦有該結算明細表在卷可稽（見證據卷第111頁），而結算明細表之填表日期為92年5月30日，足證92年5月30日上開「9430」之錯誤，應仍未更正。但依李丁進所證，係其打字作成「單價明細表」附在契約書上而將副本交付會計單位時，即遭會計單位發現錯誤而通知改正，其乃請蔡銘欽聯絡廠商修改之情，已如上述，則據李丁進上開所證，應係92年3月3日訂約後不久即發現錯誤而修正。另依據被告蔡銘欽之供述，其轉交朱榮俊蓋印之日期，應係92年4月8日左右，此並有92年4月8日下午4時15分許，朱榮俊與鄭木生之通訊監察內容可證（見證據卷第151-152頁，及被告蔡銘欽96年1月31日刑事辯護意旨狀），則李丁進所證請被告蔡銘欽更正上開錯誤之日期，即與上開結算明細表之記載不符，故縱李丁進上開曾更正契約書「單價明細表」內容之證詞可採信，亦僅能證明上開「單價明細表」上之「9430」曾變更為「9450」之事實，以及應被告鄭木生之請託而取回「單價明細表」，交於被告被告鄭木生更改，而尚不能證明被告鄭木生未曾抽換上開如附件一之「投標單明細表」為附件二之「單價明細表」之事實。再依「採購契約要項」第30條規定：「契約應記載總價。無總價者應記載項目、單價及金額或數量上限。契約總價曾經減價而確定，其所組成之各單項價格未依約定調整方式者，視同就各單項價格依同一減價比率調整。投標文件中報價之分項價格合計數額與總價不同者，亦同。」此有該契約要項附卷可憑（見本院上訴卷）。惟本件工程議價時朱榮俊所提出之「投標單明細表」均有總價之記載，另亦有數量之記載，僅各項「單價」未載明，其情形與上開契約要項規定「無總價者」或「契約總價曾經減價而確定」之情形均不相符，實無再依「預估底價表」記載之單價按比例調整之必要，故李丁進上開所證：係於92年3月3日訂約時，即依上開契約要項規定調整云云，顯係事後故為迴護被告鄭木生之詞，亦難採信。
㈤另證人朱榮俊於檢察官偵訊時證稱：「（本案工程契約單價
明細表為何被變更？）是蔡銘欽來向我拿契約書回去改的，改完後要我補蓋公司的印章，我認為總價款沒有變，所以就蓋章。」；則其上開陳述，除與被告蔡銘欽陳述相符外，也與被告鄭木生於調詢及偵訊時之陳述相符，並有上開朱榮俊與鄭木生之通訊監察報告可以佐證。另陳美雅於偵查中亦證稱：當時蔡銘欽將玉皇宮拆除案卷給伊請款核銷，但伊發現完工時間應為3月份，且工作天3天，但卻延至5月才來請款核銷，伊認為工期交待不清，無法查明有無停工、逾期完工事實，也沒有驗收程序資料，加上合約中有包含廢棄物清除，但卻未檢附廢棄物清除證明，且南聖殿2座RC造神像及平台未拆除，故伊認為不符付款要件，因此不同意核銷，伊於92年5月27日未再接觸此工作等語（見92年10月30日偵訊筆錄，偵一卷第164-165頁），則依陳美雅所證可知，於92年5月30日填製結算明細表時，會計單位並未因有上開「9430」之錯誤而拒絕付款，而係因為工期交待不清，無法查明有無停工、逾期完工事實，也沒有驗收程序資料，加上合約中有包含廢棄物清除，但卻未檢附廢棄物清除證明等請款程序上之瑕疵而拒絕付款，則被告鄭木生或李丁進，實均無必要只為「單價明細表」上有上開「9430」之明顯錯誤即要求朱榮俊更改契約。再依蔡銘欽於原審時證稱：實際上我們結算時是在隊長的會議室，依據合約書當場在那邊改，單價明細表結算時依據採購法，他們沒有單價，所以我們依據合約書來結算等語（見95年6月19日審判筆錄，原審卷第614頁），則益可證載有各項單價之電腦打字之「單價明細表」並非如李丁進所證，係於訂約後即時依「預估底價表」而調整製作，而應係工程欲結算請款時，才基於上開欲減少朱榮俊遭扣款之原因而再依「預估底價表」而調整製作。且應係被告鄭木生於其時依上開「預估底價表」之單價記載而調整製作附表二之「單價明細表」後，再將原契約內附表一之「投標單明細表」予以抽換，亦即被告鄭木生於調詢及偵查中之自白，應與事實相符。至證人朱榮俊於本院審理中證稱：「92年二號運河的違建拆除工程是你承包？）是的。」，「（這工程是否在92年3月18日是否有要先部分請款？）有申請但沒有核准下來，後來再申請的有核准下來。」，「（那時候蔡銘欽電話中有請你補什麼單？）他說補單價明細表。」，「（是誰與你聯繫要你補單價明細表？）三組的李什麼進。」，「（李先生如何跟你說的？）他說要補單價明細表，他說我當時沒有用那張，叫我要補，當初我是用估價單。」，「（你剛剛說跟你拿合約書的單價明細表，是誰打電話給你的叫你拿合約書及單價明細表回去修改的？）是 李明進 打電話給我的。」等語（本院99年11月11日審判筆錄），亦顯係事後故為迴護被告鄭木生之詞，不足為被告鄭木生有利認定之依據。
㈥被告鄭木生雖曾另辯稱：伊是因為認為工程契約內之部分單
價不合理，故乃逕自調整，始會將如附件一所示之明細表抽換成如附件二之明細表，並無變造文書及登載不實之意思云云。然查，依該工程契約第18條、第19條之規定，如附件一之明細表係屬本件工程契約之附件，與契約書有同等效力，屬於契約內容之一部份，有該工程契約合約書影本1份在卷可查。而該工程契約係屬當事人所訂立之契約，非經契約當事人之負責人即違建處理大隊隊長與仁豐公司負責人或其授權之人同意，不得逕自變更內容，係屬公眾所週知之事。又本件工程契約，採購案發包金額為2,212,350元，係屬公告金額以上，查核金額以下之公開招標案件，其決行層次為本需求機關之首長，是本案若有契約之變動，則應由主辦科室簽陳機關首長（本案為大隊長即林江龍）批核後，始得變更契約內容，而本件工程契約自訂立迄結案，並未辦理契約變更等情，亦有高雄市政府工務局違章建築處理大隊95年6月
9日高市工違隊二字第0950002404號函附卷可稽。本件被告鄭木生為受有相當教育之人，且在公務機關服務多年，又係本件採購之主要承辦人員，是其自無不知上情之理，其竟在未經違建處理大隊大隊長之批核下，逕自繕打如附件二所示之明細表，並命被告蔡銘欽持之交由朱榮俊蓋用仁豐公司及名義負責人吳振旭之印章，並在未經大隊長之允許下，擅自將工程契約內所附如附件一所示之明細表更換為如附件二所示之明細表，其後再由被告蔡銘欽依照變造後之明細表填製結算書而向違章建築處理大隊會計人員行使，則其上開辯稱並無變造之意，已難採信。又衡諸朱榮俊於92年3月14日施工後，仍有神像座RC造2座及安全圍籬是否全部施作之爭議，而使朱榮俊有遭違建處理大隊扣款之可能性，則本件工程合約書所附如附件一所示之明細表，若來日朱榮俊遭違建處理大隊扣除部分款項時，即會對契約雙方產生影響，被告鄭木生明知此情，卻仍在被告蔡銘欽主張扣除款項後，重新製作如附件二所示之明細表，並擅自抽取原工程契約內如附件一所示之明細表，而換為如附件二所示之明細表，自堪認其有變造該合約書之意。另佐以證人即同案被告蔡銘欽於偵查證稱：第一次請款遭會計人員退回後，鄭木生為了下次請款，在牽涉到RC神像及安全圍籬等施工項目扣除之問題，鄭木生即以更換合約書內容單價明細表之方式，將RC神像及安全圍籬的單價降低等語（見偵一卷第326頁），更見被告鄭木生係因明知仁豐公司有遭到扣款之可能，乃在為仁豐公司降低遭扣款數額之目的下，始於辦理結算時假借機會將如附件一所示之明細表抽換為如附件二所示之明細表，而變造本件工程合約書，且其後確有命被告蔡銘欽依變造後之合約書明細表在結算書上填製不實內容，而向違建處理大隊會計人員行使之犯行。
㈦被告蔡銘欽雖於原審及本院審理時辯稱：伊是聽從鄭木生之
指示，並沒有變造文書及登載不實文書之意云云。惟衡諸被告蔡銘欽原欲以仁豐公司未依約履行拆除兩座RC神像座及未施作全部安全圍籬為由，而主張扣除部分款項，是在被告鄭木生向其表示不應扣除後，被告蔡銘欽自應知悉如附件一明細表所示之各項工程總價，必然攸關來日是否會如數撥款予仁豐公司，而對於違建處理大隊及仁豐公司均有重要影響。然其竟在明知被告鄭木生有意降低仁豐公司可能遭到扣款數額之目的下，仍在被告鄭木生以電腦繕打如附件二所示之明細表後，聽從被告鄭木生之命，親自轉交該如附件二所示之明細表予朱榮俊蓋用仁豐公司及名義負責人吳振旭之印章，嗣再由被告蔡銘欽親自取回該明細表交予被告鄭木生，以供被告鄭木生抽換合約書原本內如附件一所示之明細表，其後並親自以如附件二所示之明細表內容填製結算書，並持之向違章處理大隊會計人員林桂花辦理撥款而行使，則其顯係有與被告鄭木生及朱榮俊共犯變造該合約書原本之意，亦有與被告鄭木生共同行使為不實登載之結算書，並非單純受被告鄭木生之指示而為。
㈧綜上所述，被告鄭木生及蔡銘欽2人上開辯稱未變造文書及
登載不實云云，均屬畏罪卸責之詞，不足採信，渠等犯行業已明確，均應依法論科。
三、論罪部分：㈠被告鄭木生、蔡銘欽行為後，刑法於94年2月2日經總統令
修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；查：
⒈關於刑法第28條共犯部分，修正前刑法第28條原規定：「
2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告等。
⒉關於刑法第55條關於牽連犯之規定，修正後之刑法刪除第
55條關於牽連犯之規定。則若適用修正後規定，被告2人所犯上述2罪應依數罪併罰之規定分論併罰；若依刪除前之規定，被告所犯2罪間具有牽連犯之裁判上1罪關係，依修正前即行為時之規定，應從其較重之罪處斷，經比較新舊刑法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
⒊本院就上開情形，綜合比較修正前後之結果，以修正前之
法律較有利於被告等2人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應全部適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定處斷。
㈡被告蔡銘欽雖辯稱：其係技工，乃勞務人員而非公務員，縱
須受「（各級政府機關及公立學校）工友（含司機、技工）管理要點」之規範，但因工友、司機、技工等人員在法規中並無法定職務權限，甚至無編制名目之規定，故應非屬修正後刑法之公務員云云。按刑法第10條第2項公務員之定義於被告行為後已有修正，95年7月1日修正施行前之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」；修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。查被告鄭木生、蔡銘欽之職務為高雄市政府工務局違章建築處理大隊第二組組長及技工，其業務執掌為帶領包商前往違規現場執行拆除及監工等工作，此為被告所自承。而依建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」，依據上開授權，而有違章建築處理辦法之制定。該辦法第1條即開宗明義稱：
「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」，即依據建築法第97條之2授權，對於違反建築法令規定之建築物所制定違章建築處理辦法，執行違章建築之拆除工作，該辦法第3條復規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」；「直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」，係規定違章之查報；第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起
5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，係規定違章之拆除。則被告鄭木生、蔡銘欽自屬依據建築法、違章建築處理辦法，從事於高雄市政府工務局執行違章建築拆除公務之人員；亦為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。不論依修正前或修正後規定，被告鄭木生、蔡銘欽均屬刑法第10條第2項所稱之公務員，故不生新舊法比較適用之問題，應逕予適用修正後規定論以公務員，此項規定，不因被告蔡銘欽屬於技、勞務人員而異其認定，被告蔡銘欽辯稱其非公務員云云，核無可採。另按稱公文書者，係指公務員基於職務上所製作之文書，若屬私法上私經濟行為所訂立之契約書，在性質上與一般私人間之契約書無異，應屬私文書（最高法院73年台上字第5870號判例意旨參照）。又刑法之登載不實罪，與同法之變造文書罪之區別，在於前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權更改而非法塗改（最高法院46年台上字第1110號判例意旨參照）。查本件工程合約，係屬違建處理大隊與人民所訂立之勞務採購合約，性質上為私經濟行為之私法契約性質，則依此所訂立之契約文書，自屬私文書。被告鄭木生及蔡銘欽均非本案工程合約書之當事人，竟在未經違建處理大隊之同意下，於辦理結算時，假借此職務上之機會，擅自以抽換合約書附件之方式更改留存於違建處理大隊第三組之契約原本，係屬無權更改而非法塗改，足以生損害於違建處理大隊對於工程契約所得享有之權利（實際借牌投標人朱榮俊係屬變造文書之共犯，且為係向仁豐公司借牌之人，故無足生損害於仁豐公司），核渠等此部分所為，均係犯刑法第134條、第210條之公務員假借職務上之機會變造私文書罪。公訴人雖認被告鄭木生及蔡銘欽所為將明細表抽換之犯行，係犯刑法第213條、第216條之行使公務員登載不實公文書罪，惟被告鄭木生及蔡銘欽並無更改該合約之權限，且該合約書應係屬私文書性質，業如上述，是檢察官認被告鄭木生及蔡銘欽此部分之犯行係屬明知不實事項而登載公文書罪，容有誤會，惟社會基本事實相同，自應變更檢察官起訴之法條予以論科，併此敘明。
㈢本件九十二年度拆除二號運河上方及兩側綠帶違建拆除暨廢
棄物清運工程結算書，係屬被告鄭木生及蔡銘欽2人依據工程勞務契約書所製作，涉及違建處理大隊之預算使用及決算事項，自屬公務上製作之公文書，而被告鄭木生及蔡銘欽均屬本案承辦人，有製作該結算書之權限，渠等明知本件工程契約書明細表已經渠等變造，竟仍依據變造後之契約書明細表填製於決算書內之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊結算明細表」、「高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程資料卡」，其後並向會計人員行使，自足以生損害於違建處理大隊對於結算書內契約項目之總價及單價內容審查之正確性（實際借牌投標人朱榮俊事先共同變造私文書，於此又屬知情，是其雖非必有犯意聯絡而屬共犯，惟仍無足生損害於被借牌之仁豐公司之虞），核渠等此部分所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。渠等登載不實公文書之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告鄭木生、蔡銘欽與朱榮俊間（朱榮俊此部分犯行未經起
訴），就上開假藉職務上之機會變造私文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告鄭木生及蔡銘欽間，就上開行使公務員登載不實公文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈤被告鄭木生及蔡銘欽，以行使登載不實公文書之意思，先行
假借職務上機會變造本案工程契約書，進而依該變造後之內容填製不實公文書後加以行使，所犯行使假借職務上機會變造私文書罪及行使公務員登載不實文書罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應適用修正前刑法第55條規定論以牽連犯，從一重之行使公務員登載不實公文書罪處斷。
㈥被告鄭木生及蔡銘欽向會計人員林桂花行使登載不實公文書
之犯行，雖未經檢察官起訴，然此部分犯行與本院論罪之變造私文書犯行有牽連犯之一罪關係，業如上述，為起訴效力所及，本院自得加以審判，亦併此敘明。
四、科刑及撤銷改判理由：原審就被告鄭木生及蔡銘欽2人部分，予以論罪科刑，固非無見；惟被告鄭木生及蔡銘欽2人所為變造私文書罪部分，應係公務員假借職務上之機會，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，應論以刑法第134條、第210條之公務員假借職務上之機會變造私文書罪，並加重其刑，原審不察，僅論以刑法第210條之變造私文書罪，尚有違誤。被告2人上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告鄭木生身為公務人員，明知應依法行政，竟因為求討好朱榮俊，而基於降低仁豐公司可能遭扣除之契約款項，即夥同被告蔡銘欽變造工程契約，進而在公文書上為不實登載後持之加以行使，渠等行為多有不當，復衡被告鄭木生係屬主謀地位，被告蔡銘欽係屬被動參與犯行，且均未獲取不法利益，並參諸被告鄭木生及蔡銘欽雖均素行良好，被告鄭木生雖曾經於偵查中坦承部分犯行，惟卻事後改供飾詞否認犯行，未能徹底悔悟已身錯誤，難保無再犯之虞；而被告蔡銘欽則曾於94年間，因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以94年度交簡字第2530號案件判處有期徒刑3月，上訴後於95年1月27日經該院以94年度交簡上字第243號駁回上訴而確定，嗣於95年4月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則本案其尚不合於得宣告緩刑之要件等，及其他一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均不予以宣告緩刑。另被告蔡銘欽於本案中雖係被動參與，惟本院認其於為犯罪行為時之情狀，在客觀上尚非足以引起一般人之同情，認亦不應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦併此敘明。
叁、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告鄭木生、蔡銘欽2人，前於92年3月間，係分別為違建處理大隊第二組組長及技工，為依據法令從事公務之人員，且均為辦理採購之人員，蔡銘欽並負責監工及核算，本應依廢棄物清理法及採購人員倫理準則第4、5條及第7條第3款、第6款採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說；採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商之權利均應注意維護。對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察，務求認事用法允妥，以昭公信；採購人員不得有「不依法令規定辦理採購」、「未公正辦理採購」之行為等規定，公正辦理採購及核算。詎料被告鄭木生及蔡銘欽於結算仁豐公司與違建處理大隊之工程契約時，明知仁豐公司對原設計180公尺之安全圍籬只施作30公尺，且拆除後之廢棄物亦未依廢棄物清理法規定清除、處理，更未備有廢棄物產生源及處理地點之證明文件，而為以圖利朱榮俊安全圍籬施作120,000元及廢棄物清運707,320元，竟基於圖利仁豐公司及朱榮俊之意，而違反上開廢棄物清理法及採購人員倫理準則之規定，由被告鄭木生於00年0月0日簽呈「南聖殿前面橋樑及開平里活動中心平台……廟方小動作不斷……雖於三天內達成拆除工作，但廢棄物清運方面，預定三月七日清除完畢」，被告蔡銘欽於92年3月13日簽陳「本案業經承包商於九十二年三月四日至七日依合約之規定執行完畢」，共同訂於同年3月14日下午辦理竣工驗收事宜。並於朱榮俊於92年3月17日以仁豐公司名義行文違建處理大隊，申報竣工及請求驗收付款，該函經違建處理大隊第三組會知第二組時，組長即被告鄭木生竟表示「拆除工程建築物及廢棄物確已完成，本組將依規定辦理相關書面資料後報請竣工驗收事宜」。被告鄭木生發現被告蔡銘欽在「結算明細表」項次4、7未施作部分及項次
9、10、11、12不合理部分款項共計497,490元加以扣除，被告鄭木生竟私自以電腦重新登打「單價明細表」，在總工程款不變情況下，將項次4、7、9、10單價降低，抽換原合約書之單價明細表後，指示被告蔡銘欽依據變更後之單價明細表第四項「神像座RC造」28,070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」。惟經違建處理大隊會計陳美雅以欠缺廢棄物清除證明及南聖殿2座RC造神像、平台未拆除為由退回。為了因應會計之查核，被告鄭木生、蔡銘欽明知朱榮俊已將拆除後廢棄物任意傾倒他處，為使朱榮俊順利取得廢棄物清除證明，遂要求朱榮俊以仁豐公司名義向高雄市政府環境保護局，申請廢棄物進入高雄市政府環境保護局大林蒲填海工程管理中心（現已更名為廢棄物處理隊，下稱南星計劃區）傾倒，而在「廢棄物進場運送聯單」上就廢棄物來源、種類、車號及運送時間為虛偽登載，佯自3月21日至4月8日，計60車次進場傾倒，再交由被告蔡銘欽加蓋監工印章，充作廢棄物清除證明並提出用以驗收而為行使，足以生損害於公眾及主管機關對廢棄物清除處理之管理正確性。另方面通知朱榮俊於92年4月28日前往拆除南聖殿前2座RC造神像及平台，於92年4月28日簽呈登載，南聖殿前牌坊及附屬設備「前經廟方切結於媽祖聖誕後五月二日願自行拆除，後經本局水工處電話通知廟方同意於四月二十八日由本大隊執行拆除上次尚未拆除部分」，經李宗霖及林江龍核章後，被告鄭木生有感於為朱榮俊辛勞付出，於5月16日下午2時9分許，以行動電話與朱榮俊通話時竟稱「這條拿到你要分多少給我」，經朱榮俊認係戲言以待。之後被告鄭木生又分別於5月21日、23日簽經林江龍指派李宗霖主持驗收，並在「工期明細表」項Ａ及Ｂ分別登載展延2天及奉准停工51天，再據此製作相關驗收紀錄，於92年6月30日將本採購案款項2,212,35
0元，以轉帳存入仁豐公司向高雄銀行文化中心分行所申設帳號000000000000號帳戶之方式為全數發放，吳水生經扣除稅金102,350元後，於92年7月1日將2,110,000元匯入朱榮俊向高雄市第三信用合作社鼓山分社所申設帳號00000000
000000號帳戶內，使朱榮俊因此獲得前開未施作圍籬及未清除廢棄物之不法利益，因認被告鄭木生及蔡銘欽均涉犯有行使使公務員登載不實文書罪嫌及貪污治罪條例第6條第1項之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（有最高法院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、有關被告鄭木生及蔡銘欽被訴圖利仁豐公司未依照合約施作安全圍籬部分㈠公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有此部分之犯行，無非係以卷
附被告蔡銘欽、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告蔡銘欽、朱榮俊於偵查時之筆錄為其證據。惟被告鄭木生及蔡銘欽均堅決否認有何圖利犯行，並均辯稱：仁豐公司確有依約在施工處以帆布圍籬及黃色塑膠帶與警示燈圍繞拆除工地等語。經查：
⒈被告蔡銘欽於調查局接受詢問時，固有自由陳述之意，然其
詢問過程，則多係由調查局人員口述後自行繕打，被告蔡銘欽僅簡易回答，均應以原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成之逐字筆錄為準（見原審卷第164-222頁），業如上述。而依該逐字筆錄以觀，於調查局人員詢問被告蔡銘欽有關仁豐公司是否有施作圍籬一事時，被告蔡銘欽從未自行回答「30米」或曾經親自測量，而均係由調查局人員一再告知仁豐公司僅施作「30米」，並多次打斷被告蔡銘欽之話語，有該筆錄在卷可查（見原審卷第186頁、第197頁），是公訴人所憑據之被告蔡銘欽之上開供述，是否與事實相符，是否僅施作30公尺，即有可疑之處。又被告蔡銘欽於偵查時，雖亦為相類之陳述，然參諸其在調查局詢問時即已受到調查員以上開方式加以詢問，則其究係因循調詢之陳述而來抑或自由陳述與事實相符之語，同有疑義。
⒉證人朱榮俊固於偵查中供稱並證稱：伊僅施作安全圍籬30公
尺，蔡銘欽原本說要扣工程款，但後來沒有扣款等語（見偵一卷第376-377頁）。惟證人朱榮俊於原審審理時係證稱：
伊在偵查中所說僅施作安全圍籬30公尺，是指玉皇宮部分有作30公尺，本案實係製作180公尺的安全圍籬（見原審卷第370-372頁），則證人朱榮俊就此部分之證詞即有先後不一之情。是本院參諸證人朱榮俊之證詞先後不一，且其在調查局詢問時，亦未自行供稱安全圍籬僅施作30公尺，而係經由調查局人員告知僅施作30公尺（見原審卷第223頁），則其在偵訊中所為之證述，究係因循調查員之詢問過程所為之回答而來，抑或自由陳述與事實相符之語，尚有疑義，而難遽予為被告不利之認定。
⒊復依本案卷內所有於92年3月間之施工時所拍攝之工地現場
照片以觀，沿玉皇宮及南聖殿拆除之部分路段，確有擺設多達15個以上長約2公尺之帆布製安全圍籬，並輔以部分簡易黃色警示帶環繞，是依上開帆布製安全圍籬之數量及長度，該等帆布製安全圍籬已超過30公尺。雖依上開照片可知，朱榮俊所擺設之帆布製安全圍籬並非連續，中間確有部分空置而有中斷之情，然若將該照片對照原審勘驗現場後委請高雄市政府地政處新興地政事務所製成之土地複丈成果圖以觀，該等圍籬仍應已超過30公尺，是上開被告蔡銘欽及朱榮俊於偵查中之供述，即均與事實不符，自難據此而認朱榮俊確係僅施作30公尺之帆布製安全圍籬。
⒋再依本件工程合約書之約定內容以觀，有關安全圍籬180公
尺之施作，固係明文在如附件一所示之明細表上，然對於安全圍籬之形式及種類，在該契約中卻無明確約定或檢附任何圖說，僅於合約書第（三）工作安全與衛生：1、之部分明文：「本拆除工程施工期間，乙方應遵照勞工安全衛生法及其施行細則、勞工安全衛生設施細則、營照安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及施行細則，及道路交通標誌、標線、號誌設置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及水、火災之防範。如因乙方疏忽或過失而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任，拆除及清運建築、農作物之廢棄物施工場所，除另有規定外，應於施工基地四週設置簡易塑膠帶警示圍籬、警戒標誌，以防物料向下飛散或墜落，並應設置消防灑水設備」。而依上開合約書中所提及之法令，又僅有營造安全設施衛生標準第8條明文規定：「雇主對於工作場所，應依下列規定設置圍籬、警告標示：一工作場所之周圍應設置適當之固定式圍籬，並於明顯位置裝設警告標示。
二大規模施工之土木工程，或設置前款圍籬有困難之其它工程，得於其工作場所周圍以移動式圍籬、警示帶圍成之警示區替代之」，餘則均無規定，是依該工程契約之合約書及相關法規以觀，仁豐公司究竟負有施作何種形式、種類之安全圍籬，自有所疑義。換言之，仁豐公司究應施作何種安全圍籬，是否謂仁豐公司未如卷內照片所附之帆布製安全圍籬之時，即應遭到違建處理大隊扣除如附件一第7項之安全圍籬費用，恐有爭執。從而，在該契約約定內容不甚明確之情形下，被告鄭木生及蔡銘欽著眼於仁豐公司完成拆除及清運工作，因而認為無庸扣除如附件一明細表所示第7項之安全圍籬款項，究竟是否確已為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，容非無疑。
㈡綜上所述，依公訴人所舉出之證據，既無從證明朱榮俊僅施
作30公尺之安全圍籬，亦無法證明被告鄭木生及蔡銘欽確有為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，是此部分公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽共同涉犯圖利犯嫌，即屬未能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪之公務員假借職務上之機會變造私文書犯行有牽連犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、有關被告鄭木生及蔡銘欽被訴圖利仁豐公司未依照合約清運拆除違建所生之廢棄物部分㈠公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有此部分之犯行，無非係以卷
附被告蔡銘欽、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告蔡銘欽、朱榮俊於偵查時之筆錄為其證據。惟被告鄭木生及蔡銘欽均堅決否認有何圖利犯行，並均辯稱：仁豐公司確有依約將拆除違建所生之廢棄物清離現場，並運入南星棄置場等語。
經查：
⒈依上開原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成之逐字筆
錄以觀（即原審法院卷第164-222頁），於調查局人員詢問被告蔡銘欽有關仁豐公司是否有將廢棄物運至南星計畫區一事時，被告蔡銘欽自始即供稱：仁豐公司將違建物品拆除後，即由仁豐公司將廢棄物清離現場，事後係因會計人員要求需有廢棄物品清運至南星計畫區之聯單，伊才會在聯單申請過後，先行在高雄市環境保護局所核發之廢棄物進場運送聯單60張上蓋好印章，而將之悉數交予朱榮俊用以運送廢棄物品進入南星計畫區，至於朱榮俊是否確有將拆除後之廢棄物運入南星計畫區，則其並不知情等語（見原審卷第175-178頁）。續於檢察官偵訊時，被告蔡銘欽仍係供稱：本案之廢棄物係於3月14日即由廠商運離現場，環保局是於3月24日核准該等廢棄物入場，伊並不知該等廢棄物是否確有進入南星計畫區等語。則依上開被告蔡銘欽之供述，實均供稱仁豐公司有依約將廢棄物清離現場，並僅坦承未親自監督仁豐公司有無將廢棄物運入南星計畫區，是依被告蔡銘欽之上開供述，均僅可認被告蔡銘欽及鄭木生未親自監工，尚難逕認被告蔡銘欽及鄭木生均明知仁豐公司未將拆除後之廢棄物運入南星計畫區之情事。
⒉又朱榮俊於偵查中之證詞，則僅證稱：伊是在92年3月4、
5、6、14日施工後，將廢棄物運往岡山及半屏山等地傾倒，嗣經高雄市環保局許可後，才由伊先在清運單上蓋章後再請蔡銘欽蓋章等語（見偵一卷第376-377頁）。嗣於原審審理時，朱榮俊則證稱：當時與違建處理大隊訂立契約時，雙方並無約定應將拆除違建所生之廢棄物運往南星計畫區，僅有約定將之清離現場，所以伊在拆除違建後，就將拆除所生之廢棄物運往岡山之合法棄置場或其另外位於半屏山之工地，直至其後無法請款，伊才向高雄市環保局申請將拆除後之廢棄物運往南星計畫區，再將先前放置在半屏山及岡山廢棄物運往南星計畫區等語（見原審卷第368-369頁、第605-60
7頁）。是依朱榮俊上開證詞，除無從認定朱榮俊有未將拆除違建物所生之廢棄物運往南星計畫區之情事外，亦無從遽認被告蔡銘欽及鄭木生均有知悉朱榮俊未將拆除後之廢棄物運往南星計畫區棄置。
⒊又於92年3月29日起迄同年4月8日間，確有陸續多達60車
次之車輛，分別載運各為7立方公尺之廢棄物進入南星計畫區，有原審依職權向高雄市政府環保局函查所回覆之高市環局四字第0950022997號函暨內附高雄市環境保護局大林蒲填海工程管理中心廢棄物進場運送聯單編號P198311-P198370
在卷可查（見原審卷第535-565頁），而該等聯單上，均有該管理中心人員所記載車輛進場日期及時間章戳，係屬與被告鄭木生、蔡銘欽無關之南星計畫區公務員所填製，應堪採信。是由上開聯單之入場章戳記載可知，於上開聯單章戳所蓋之日期、時間，自應確有該等數量廢棄物品入場。是被告鄭木生、蔡銘欽既未實際跟車監工，則渠等依據上開聯單之章戳，而認被告朱榮俊有將拆除後之廢棄物品運入南星計畫區，是否確有明知該等運入南星計畫區之廢棄物均非拆除違建物品所生，尚屬有疑。
⒋再依本件工程合約書之約定內容以觀，有關違建拆除後之廢
棄物清運去處，並未明確約定，且未明文應由承包商將拆除後之廢棄物運入南星計畫區，僅在如附件一所示之明細表第
8項部分載明費用，是依該工程契約之約定，仁豐公司是否負有將拆除違建物所生之廢棄物運入南星計畫區，抑或僅有將上開拆除違建物後之廢棄物清離現場，自有所爭議。況且，就本件清運廢棄物而言，將拆除違建所生之廢棄物運入南星計畫區傾倒，並不需由朱榮俊另行額外支付南星計畫區任何費用，是若朱榮俊並未將該等廢棄物運入南星計畫區，而係另行運至他處棄置，是否即謂違建處理大隊必可扣除如附件一第8項之廢棄物清運費用，抑或謂朱榮俊因而圖得何種利益，均有疑義。從而，在該工程契約約定內容不甚明確之情形下，被告鄭木生及蔡銘欽著眼於仁豐公司完成拆除及清離現場之工作，因而認為無庸扣除如附件一明細表第8項所示廢棄物清除之款項，究竟是否確已為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，容非無疑。
㈡綜上所述，依公訴人所舉出之證據，既無從證明朱榮俊未將
拆除後所生之廢棄物運送進入南星計畫區，且亦無法證明被告鄭木生及蔡銘欽確有為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，是此部分公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽共同涉犯圖利犯嫌，即屬未能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與論罪之公務員假借職務上之機會變造私文書等犯行有牽連犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
五、有關被告鄭木生及蔡銘欽被訴向陳美雅行使登載不實公文書部分㈠公訴人認被告鄭木生指示蔡銘欽，依據變更後如附件二所示
之單價明細表將第4項「神像座RC造」28,070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之事實，因認被告鄭木生及蔡銘欽涉有行使不實登載公文書之犯嫌，惟被告鄭木生及蔡銘欽則均堅決否認有何登載不實之犯行。經查：
⒈有關公訴人認被告鄭木生指示蔡銘欽依據變更後如附件二所
示之單價明細表第4項「神像座RC造」28,070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之犯嫌，依卷附之高雄市政府工務局違建處理大隊工程結算驗收證明書（見偵一卷第108-134頁），各相關文件均係載明竣工日期為92年4月28日，並無於92年3月14日完工之記載，且未有扣除第4項「神像座RC造」28,070元之情事，是在卷內即無任何登載不實之文書可資佐證公訴人所指被告鄭木生及蔡銘欽所涉之上開犯嫌。
⒉而證人陳美雅於偵查中係僅證稱：伊有承辦工務局玉皇宮違
建拆除案件之會計付款工作，蔡銘欽拿案卷要辦理核銷時，因為工期交代不清，無法查明有無停工或逾期，也沒有廢棄物清除證明，因而不同意核銷等語（見偵一卷第164-165頁），完全未提及被告鄭木生或蔡銘欽所填製之文書是否有上開公訴人所稱之登載不實內容，是依證人陳美雅之證詞，亦無從證明被告鄭木生或蔡銘欽有何在上開文件中記載本案工程係於92年3月14日百分之百完工之犯嫌。
㈡綜上所述，此部分公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有依據變更
後如附件二所示之單價明細表將第4項「神像座RC造」28,
070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之犯嫌部分，而有登載不實之罪嫌云云，即屬無法證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與論罪之變造私文書有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦併此敘。
六、公訴人雖認被告鄭木生、蔡銘欽有共同在60張「廢棄物進場運送聯單」為不實登載之犯嫌，然公訴人無法證明該等因拆除而生之廢棄物並未進入南星計畫區，且未能證明被告鄭木生及蔡銘欽有明知上情而為登載之犯行，業如上述，此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分犯嫌與論罪之公務員假借職務上之機會變造私文書罪有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
七、另有關公訴人所指被告鄭木生及蔡銘欽2人共同將如附件一之明細表更換為如附件二所示之明細表後，而涉犯變造私文書之犯行，業據本院變更起訴法條論罪如上，亦附此敘明。
肆、公訴人另舉出證人劉賜彬、 陳永裕 、 柯廷璋 、 馬政富 、許明泰、 陳明誠 、 吳文連 、 蔡成輝 、 吳文賓 、 洪士正 、 王銘進 、林欽榮、 吳宏謀 等人於調查局詢問時之陳述為證據，惟該等證人之證詞僅係有關拆除違建物之情形，與本院論罪部分及公訴人所指被告鄭木生、蔡銘欽涉犯圖利、登載不實公文書罪嫌均無關聯，自不影響本院上開論據，亦併此敘明。
伍、另同案被告朱榮俊所犯政府採購法第87條第5項前段之意圖獲取不當利益借名投標罪、同案被告吳水生所犯同條項後段之意圖獲取不當利益容許他人借名投標罪、以及同案被告仁豐公司依政府採購法第92條之規定，科以政府採購法第87條第5項之罰金部分，均業經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項前段、第134條、第210條、第216條、第213條、95年7月1日修正施行前刑法第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年12月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國99年12月23日
書記官呂素珍附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第134條前段：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。