裁判字號：臺灣臺北地方法院110年原簡上字第5號民事判決
裁判日期：民國111年02月16日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺北地方法院民事判決110年度原簡上字第5號上訴人 陳美麗
沈凱倫 沈凱麗 沈凱文 共同訴訟代理人 林金發 法扶律師被上訴人新北市政府法定代理人 侯友宜 訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師被上訴人新北市烏來區公所法定代理人 周守信 訴訟代理人王秉信律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國110年3月12日本院新店簡易庭109年度店簡字第546號第一審判決提起上訴，本院於111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：新北市○○區○○○段000○000號土地(下分別稱系爭852、872地號土地，合稱系爭土地)為原住民保留地（下稱原保地），伊等於民國92年1月21日取得系爭土地之地上權，期間至97年7月21日屆滿。 嗣伊 等就系爭852地號土地，依修正前原住民保留地開發管理辦法（下稱系爭辦法）第17條之規定取得所有權，應有部分各4分之1，而就系爭872地號仍為地上權人，權利範圍亦各4分之1。伊等就系爭土地平時甚少巡視，於99年間始發現系爭土地被人開闢道路(下稱系爭步道)，亦即如附圖編號A、B上之道路（面積各為133.92平方公尺、355.13平方公尺，合計為489.05平方公尺，下稱系爭步道），但不知係何人所為，至107年10月間申請回復「原住民保留地」以取得所有權時，經被上訴人新北市烏來區公所向新北市政府觀光旅遊局（下稱觀光局）函查，觀光局函覆被上訴人烏來區公所稱係該局於99年開闢完成。又觀光局復函覆被上訴人烏來區公所稱：「上揭土地於施作前係徵得他項權利人同意無償供公眾通行使用後施作，現已使用期滿歸還他項權利人」。惟觀光局開闢系爭步道未曾徵得伊等地上權人同意，其覆函並不實在，上訴人索償無門，且無法回復「原住民保留地」以取得所有權，乃函請烏來區公所處理，經烏來區公所函覆稱：系爭步道非該所開闢，而係觀光局於99年間開闢完成。伊等再函請被上訴人新北市政府處理；詎觀光局除通知伊等至現場會勘，並檢送會勘紀錄外，其後即置之不理，會勘紀錄（會勘結論）亦為不實之記錄，伊等久候被上訴人新北市政府、烏來區公所處理無果。爰就系爭852地號土地部分，依民法第767條第1項前段、中段規定、第184條、第213條；就系爭872地號土地部分，依民法第767條第2項準用同條第1項前段、中段等規定，請求除去如附圖A、B部分所示之系爭步道，將土地回復原狀後交還上訴人，另因伊系爭土地之所有權、地上權遭侵害，自得依民法第184條第1項前段、213條等規定請求被上訴人賠償伊等所受損害48萬8400元【計算式：系爭852、872地號土地之市價1萬元/坪x被告等占有之面積489.05平方公尺即148坪(1坪=3.30579㎡，489.05㎡÷3.30579≒148坪，小數點以下四捨五入)x地價之年息3％x占有期間11年=所受損害48萬8,400元】等語，並聲明：被上訴人新北市○○○○○區○○○○○○000○000地號土地上之道路如附圖A、B部分除去後，將土地交還上訴人，並給付上訴人48萬8,400元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人新北市政府則以：㈠本件上訴人係於108年2月1日始經登記取得系爭852地號土地（地上權期滿日期為97年1月21日）所有權；而系爭872地號土地之地上權於97年1月8日屆滿，上訴人雖依系爭辦法之規定得以原住民身分申請無償取得所有權，惟該等規定亦僅賦予上訴人得申請「繼受取得」現況土地，並於「申請經核准後」，始取得所有之權利。而上訴人之地上權於97年1月8日屆滿，就系爭872地號土地，上訴人無權利可茲主張，縱上訴人依系爭辦法取得土地，惟於許可並移轉所有權前，上訴人至多僅有「請求移轉之債權」，仍不得依民法767條規定為請求，是本件上訴人請求系爭872地號土地部分，顯有當事人不適格之情形。至系爭852地號土地部分，依系爭辦法之規定，上訴人於地上權設定期滿後，僅有「申請無償取得該土地」之權利，於上訴人申請獲得許可前，該所有權仍為中華民國所有，被上訴人新北市政府係於99年8月份鋪設系爭步道完工，於鋪設當時上訴人之地上權業已屆滿消滅，依民法規定：「地上權人不於地上權消滅後一個月內取回其工作物者，工作物歸屬於土地所有人。其有礙於土地之利用者，土地所有人得請求回復原狀。」，上訴人縱曾有相關工作物放置於系爭852地號土地上，惟該工作物亦業屬土地所有權人所有，故於99年8月時，上訴人就系爭852地號土地應無任何權利可行使。綜上，被上訴人於99年8月時係「合法」於「中華民國」所有之土地上鋪設步道鋪面。至於上訴人108年2月1日取得土地時，被上訴人亦無主張占有該土地或就該鋪面主張所有權利，此一鋪面應為「原」所有權人中華民國之土地現況，上訴人自應繼受該土地現況，而無請求被上訴人新北市政府移除該鋪面之權利。㈡依系爭852、872號土地之空照圖顯示，系爭步道於96年即存在，被上訴人新北市政府僅於99年進行步道之鋪面維護，此前步道、擋土牆、擋土設施均非被上訴人新北市政府施作，且亦無相關資料可知是何單位施作，並參原證5之會勘紀錄所載：「…六、會勘結論：…1…852、872地號上方並非本局開闢之道路。2….本局設置之設施如有需回復原狀，請通知本局復原…」，可知，系爭步道並非被上訴人新北市政府所設置，而被上訴人新北市政府所施作之部分僅為「步道上之鋪面」，其餘步道之本體，如擋土牆、護欄等均非被上訴人新北市政府所施作。是被上訴人新北市政府無權刨除他人之物，上訴人請求被上訴人新北市政府刨除非其所設置之設施應無理由。再者，被上訴人新北市政府於施作完成步道上之鋪面後，業於104年1月1日將烏來風景特定區公共設施維護管理及預算經費移交被上訴人烏來區公所，系爭步道已非新北市政府管理維護。㈢且若依上訴人訴之聲明將系爭8
52、872地號土地現況道路下方之擋土牆全部剷除，道路挖除會造成土地沖刷流失，就該山坡的安全性有重大疑慮。㈣承前所敘系爭步道既非被上訴人新北市政府所設置之設施，上訴人請求被上訴人新北市政府就該設置賠償損害並無理由。況依實務見解，不當得利得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又依民法動產與不動產附合之規定，系爭步道並非被上訴人所設置之公物，而被上訴人新北市政府於99年所施作之內容僅為「步道之鋪面，而非步道本體」已如前述，則依前開規定，相關鋪面應均已為系爭步道之成分，而由步道之所有權人取得相關鋪面之所有權，是本件被上訴人新北市政府施作工程僅為單純之步道鋪面施工，並無涉「步道」之開闢作業，事實上被上訴人新北市政府所加設之鋪面應無「單獨」侵害上訴人之權利，而難謂有構成不當得利之要件。再者，系爭步道係供公眾通行之用，被上訴人新北市政府僅於99年就步道現況予以美化，其目的僅為提供使用者舒適感受之好意施惠關係，額外施作美化鋪面完成後，均成為人行步道設施之一部分，被上訴人新北市政府並無因系爭步道之美化而受有利益，而無構成不當得利之餘地。㈤再者，上訴人於申請系爭852地號土地時，出具切結書切結系爭852地號土地為「自用」、「無其他土地糾紛」，規避被上訴人烏來區公所之審查，係以詐欺之方法取得行政機關之行政處分，並於登記為所有權人之後，再提起本訴，有違民法第148條第2項誠信原則。且就系爭872地號土地部分，上訴人於申請後又表示暫不予申請登記為所有權人，是上訴人已非地上權人，亦非該地所有權人，自不得就該地有所請求。㈥縱認被上訴人仍應就系爭步道支付相當於租金之不當得利，惟上訴人請求權已罹於消滅時效，其請求為無理由。縱認上訴人請求不當得利有理由，系爭土地位於山地，周邊並無任何車輛通行，亦杳無人跡，僅為山上之人行步道，經濟利用價值極低，則上訴人金額顯然過高，其請求應以公告地價年息1%計算方為適當等語，茲為抗辯。
三、被上訴人烏來區公所則以：㈠依原證5之會勘紀錄所載內容，可知被上訴人烏來區公所並非上訴人所指位於其土地上之步道等設施之設置機關，被上訴人烏來區公所並無權利將之拆除；而上訴人亦未舉證該步道等設施為被上訴人烏來區公所所設置，其主張顯不足採。㈡系爭852地號土地部分：上訴人主張係於99年間發現系爭852地號土地被人開闢道路，然當時上訴人並非系爭852地號土地地上權人（地上權存續期間為92年1月9日至97年1月8日）或所有權人，其後上訴人於107年10月26日申請原住民保留地權利回復，然上訴人於申請時，出具切結書記載，上訴人就系爭852地號土地為自用，且無私下轉讓出租或其他土地糾紛之情形；又依會勘照片所示，系爭步道之護欄，與鈞院109年7月24日、109年9月11日現場會勘之狀況相同。從而，上訴人於107年10月26日就系爭852地號土地申請原住民保留地權利回復時，明知其若對於相關機關之公共設施（系爭步道）有異議而將請求拆除及返還不當得利（即有土地糾紛），被上訴人烏來區公所將會不同意其申請，或至少就步道範圍辦理分割不同意其申請，仍出具上開切結書，切結系爭852地號土地為「自用」、「無其他土地糾紛」等情，以規避被上訴人烏來區公所之審查，係以詐欺之方法取得行政機關之行政處分，並於登記為所有權人之後，提起本訴，其行使權利有違民法第148條第2項誠信原則，不應准許。㈢況如果依上訴人訴之聲明將系爭852、872地號土地現況道路下方之擋土牆全部剷除，道路挖除會造成土地沖刷流失，就該山坡的安全性有重大疑慮。㈣上訴人就系爭872地號土地原經申請登記為地上權人，地上權存續期間為92年1月9日至97年1月8日，存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅，而地上權消滅後，雖無礙上訴人依系爭辦法申請登記為所有權人，然上訴人就系爭872地號土地部分，於申請後又表示暫不予申請登記為所有權人，是上訴人已非地上權人，亦非為所有權人甚明，上訴人主張拆除步道、返還土地及給付上開款項，即無理由等語，茲為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落新北市○○區○○○段000○000地號土地上之道路如附圖A、B部分除去後，將土地交還上訴人，並應給付上訴人48萬8400元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭852地號、872地號土地均為原住民保留地。
㈡上訴人等原為系爭852地號、872地號土地之地上權人，地上
權存續期間均為92年1月9日起至97年1月8日止，權利範圍均各4分之1。
㈢上訴人等於108年2月1日經登記取得系爭852地號所有權，應有部分各4分之1。
㈣系爭852、872地號土地上有如附圖A、B部分所示之系爭步道。
六、兩造爭執事項：上訴人主張被上訴人所鋪設之系爭步道無權占用系爭土地，妨害其權利之行使，應將坐落「新北市○○區○○○段000○000地號土地上之道路如附圖A、B部分」除去，將土地交還上訴人，並應給付上訴人48萬8400元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：
㈠上訴人請求被上訴人新北市○○○○○區○○○○○○000○000地號土地
上之系爭步道除去後，將土地交還上訴人有無理由？㈡上訴人等請求被上訴人新北市政府或烏來區公所賠償其所受
損害48萬8,400元，有無理由？
七、本院之判斷：㈠上開兩造不爭執事項㈠至㈣之事實，為兩造所不爭執，並有系
爭852、872地號土地登記謄本、地籍異動索引、新北市政府觀光旅遊局107年11月13日新北觀風字第1072170892號、107年11月22日新北觀風字第1072232198號、108年5月20日新北觀風字第1080907512號函、烏來區公所108年3月21日新北烏建字第1082954598號函、本院109年9月11日勘驗筆錄、勘驗現場照片在卷可憑、新北市新店地政事務所109年10月14日新北店地測字第1096076044號函所附如附圖之土地複丈成果圖、新北市烏來區公所辦理原住民保留地權利回復審查表、會勘紀錄表及上訴人等出具之切結書在卷可參（見原審卷第77至118頁、第241至275頁、第309至311頁、第411至468頁及本院108年度原訴字第42號卷《下稱原訴卷》第21至26頁），堪認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；妨害其所有權者，得請求除去之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項前段、中段、第2項分別定有明文。
次按不動產物權，依法律行為而取得，設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文。末按依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，108年修正前之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項定有明文。
㈢上訴人請求被上訴人新北市○○○○○區○○○○○○000○000地號土地
上之系爭步道除去後，將土地交還上訴人有無理由？⒈依民法第758條第1項之規定可知，我國民法就不動產物權採
登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準，未登記者，應視為物權不存在。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果。地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判決意旨參照）。此外，108年修正前之原住民保留地開發管理辦法第17條規定：依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。足認原住民依該規定申辦所有權移轉之過程，除須具備原住民保留地開發管理辦法所規定之條件外，並須依法定程序由國家輔導為之，且國家就其申請，擁有准許與否之實質審查權，尚難謂原住民取得地上權繼續經營土地滿五年者，即當然取得土地之所有權。是以上訴人主張上開地上權期間屆滿後，其即取得所有權乙節，應認無據。
⒉系爭852地號土地部分：
⑴上訴人等現雖為系爭852地號土地之所有權人，惟其等係於10
8年2月1日始經登記為系爭852地號土地所有權人，而上訴人等雖亦曾為系爭852地號土地之地上權人，然其地上權存續期間為92年1月9日起至97年1月8日止，此有系爭852地號土地登記謄本及地籍異動索引（見原審卷第79至81頁、第99至103頁）在卷可憑。依上開說明，上訴人等之地上權於97年1月8日期限屆滿時當然消滅。
⑵上訴人雖主張其於99年間始發現系爭852地號、872地號土地
遭開闢系爭步道，惟對於系爭步道究係於何時開闢、其取得地上權前是否尚無系爭步道等情，均未提出相關事證以實其說。而被上訴人新北市政府及烏來區公所均否認系爭步道為其所闢造，新北市政府並稱其僅於99年間始就既有之步道鋪面進行美化工程，並提出臺北縣政府觀光旅遊局工程結算驗收證明書及工程結算資料為證（見原審卷第285至307頁），依上開資料所示，新北市政府觀光旅遊局之工程係於98年10月27日開工，至99年3月2日竣工，則被上訴人新北市政府抗辯系爭步道鋪面美化工程進行期間，上訴人既非系爭土地所有權人或地上權人等語，堪以採信。故新北市政府觀光旅遊局於該美化工程施工之時，自無須經上訴人等之同意。此外，系爭步道究係何人於何時開闢，上訴人等均未提出相關事證證明，尚難遽指被上訴人新北市○○○○○區○○○○○○○○○○000地號土地之情形。
⑶另按行使權利，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定
有明文。權利之行使，倘與權利人先前行為相矛盾，破壞相對人之正當信賴者，有違誠實信用原則，固不生行使權利之效力。又「所謂衡平禁反言原則（equitableestoppl）係當事人一方將事實為虛偽意思表示，致他方信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為致受損害，法院即禁止為虛偽意思表示之當事人，再為任何與先前虛偽表示相左之陳述或主張」（最高法院89年度台上字第2722號判決參照），另該所謂「禁反言原則」之適用，須權利人有外觀之行為，足使相對人正當信賴其已不欲行使其權利，始足當之（最高法院109年度台上字第1039號判決意旨參照）。查上訴人等係依修正前原住民保留地開發管理辦法第17條第1項之規定申請無償取得原住民保留地所有權，依其所述，其於向被上訴人烏來區公所提出移轉所有權之申請前之99年間即已知悉系爭步道之存在。又被上訴人烏來區公所受理上訴人之申請後，於107年7月11日會同上訴人等至現場會勘時，即已於會勘紀錄表載明土地現況包含步道及部分建物等，而上訴人等於當日亦出具切結書表明系爭852地號土地無其他土地糾紛之情形，有當日會勘紀錄表及上訴人等之切結書（見原審卷第451至454頁、第461至464頁）在卷可憑。是以，上訴人等明知系爭852地號土地上設有系爭步道，猶向被上訴人烏來區公所申請移轉所有權，並表明無何紛爭，足認其主觀上有概括繼受該土地上相關設施之意，亦足使被上訴人烏來區公所正當信賴上訴人等日後不會就系爭852地號移轉時之現況主張何權利。則被上訴人烏來區公所准其申請而完成所有權移轉登記後，上訴人等竟以系爭步道主張系爭852地號土地所有權受侵害，請求除去如附圖A部分並交還土地，與禁反言及誠信原則相違，其請求自屬無據。
⒊系爭852地號土地部分：
上訴人等另主張其為系爭872地號土地之地上權人，故依民法第767條第2項準用同條第1項前段、中段等規定，請求除去如附圖B部分所示之步道，將土地回復原狀後交還其等等語。惟查，上訴人等於系爭872地號土地之地上權存續期間為92年1月9日起至97年1月8日止之事實，業據認定如前所述，則其地上權於97年1月8日期限屆滿時當然消滅。是以，被上訴人新北市政府進行系爭步道鋪面美化工程時，上訴人均已非系爭872地號土地地上權人，此外，上訴人等亦未舉證證明系爭步道係於其地上權存續期間所闢建，則其主張被上訴人新北市○○○○○區○○○○○○○○000地號土地，請求除去附圖B部分，並返還土地等，均屬無據。
㈣上訴人等請求被上訴人新北市政府或烏來區公所賠償其所受
損害48萬8,400元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。又民法第213條僅係損害賠償之方法，其請求權依據，仍需回歸侵權行為成立要件之規定，亦即是否合於侵權行為之構成要件。而本件原告主張依民法第184條第1項前段等規定請求被告應負損害賠償責任乙節，自應就其主張侵權行為之要件舉證證明。
⒉查上訴人主張被上訴人新北市○○○○○區○○○○○○○○○○000地號土
地之所有權及其就系爭872地號土地之地上權等事實，均為被上訴人新北市政府、烏來區公所所否認，上訴人亦未提出相關事證證明之，此業經說明如前，則上訴人此部分之主張實難採信，其請求被上訴人新北市政府或烏來區公所負侵權行為損害賠償之責，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人等既未能舉證證明系爭步道係由被上訴人所鋪設或於其等地上權存續期間所鋪設，從而上訴人等依民法第184條第1項前段、第213條、第767條第1項、第2項之規定，請求被上訴人新北市○○○○○區○○○○○○000○000地號土地上如附圖A、B所示部分除去後，將土地交還上訴人等，並給付上訴人等48萬8,400元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國111年2月16日
民事原住民庭審判長法官鄭佾瑩
法官陳宣每法官王秀慧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國111年2月16日
書記官何明芝