裁判字號：最高行政法院111年年上字第7號判決
裁判日期：民國112年12月07日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
最高行政法院判決111年度年上字第7號上訴人 蔡益龍
任銀松 共同訴訟代理人 李漢中 律師
葉曉宜 律師被上訴人國防部空軍司令部代表人 劉任遠 訴訟代理人 吳俊偉
鄭珮言 周秀娟 被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬被上訴人公務人員退休撫卹基金管理局（原公務人員退休撫
卹基金管理委員會）代表人 陳銘賢 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國111年3月24日臺北高等行政法院110年度年訴更一字第2號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件係修正行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於施行後尚未終結之事件，依行政訴訟法施行法第19條規定，應由本院依舊法即民國112年8月15日修正施行前行政訴訟法（下稱「行政訴訟法」）規定審理。又被上訴人國防部空軍司令部(下稱空軍司令部)代表人已由 熊厚基 變更為劉任遠，被上訴人公務人員退休撫卹基金管理局（112年4月30日改制前為公務人員退休撫卹基金管理委員會，下稱基管局）代表人已由 周志宏 變更為陳銘賢，均據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人蔡益龍、任銀松(下合稱上訴人)原係空軍軍官，經被上訴人空軍司令部核定於107年6月30日前退伍，並支領退除給與。嗣空軍司令部依107年6月21日修正公布、同年7月1日生效施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等相關規定，以107年6月25日國空人勤字第1070006897號函（專案編號分別為06-01-13186、06-01-00506，下合稱原處分）重新審定，並分年調整其等自107年7月至117年6月、自117年7月起之退除給與如所附已退軍職人員退除給與重新計算表。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人空軍司令部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前服役條例所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。⒊被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及被上訴人基管局，在被上訴人空軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之服役條例，給付上訴人依107年6月23日施行後服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。經原審以108年度年訴字第1014號判決駁回後，本院以109年度年上字第192號判決廢棄發回，原審復以原判決駁回，上訴人不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：原處分所據修正後服役條例第26條、第46條等規定是否違憲之爭議，於訴訟繫屬中業經司法院釋字第781號解釋明確，宣告未牴觸憲法（第34條第1項第3款規定除外），上訴人猶執前詞，指摘修正後服役條例違憲，據以作成之原處分因此違法云云，委無足採。上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並求命被上訴人空軍司令部應依修正前服役條例所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分，自非法之所許，應予駁回。原處分既無不法，上訴人以原處分違法，另訴請被上訴人退輔會及基管局，在被上訴人空軍司令部作成前揭退除給與處分後，應給付所生之差額及其利息，當然無由成立，併予駁回等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：㈠依憲法第75條、第171條第2項、第79條第2項規定可知，解釋
法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前開說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。
㈡經查，上訴人原係空軍軍官，於107年6月30日前經核定退伍
，嗣服役條例修正，被上訴人空軍司令部以原處分重新計算上訴人退除給與，被上訴人退輔會及基管局則依原處分內容發放退除給與，為原審依法認定之事實，核與卷內資料相符。又司法院108年8月23日作成釋字第781號解釋，解釋文明揭修正後之「服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。」、「服役條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。」則原判決據此論明原處分所據修正後服役條例第26條、第46條等規定是否違憲之爭議，於訴訟繫屬中業經司法院釋字第781號解釋明確，宣告未牴觸憲法（第34條第1項第3款規定除外），縱有個別大法官持不同意見，亦不減損司法院解釋對於全國各機關及人民之拘束力，且該號解釋公布迄今，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要。又被上訴人空軍司令部依修正後服役條例規定重新核算審定及分年調整退除給與，已變更原審定內容，上訴人所稱原處分因處分聯立而無效，亦無理由。上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人空軍司令部依修正前服役條例所審定之項目及內容作成退除給與之處分，並請求被上訴人退輔會及基管局於上開處分重新作成後，給付修正前後服役條例之差額及其遞延利息，均屬無據等語，而為不利上訴人之判決，經核並無違誤。上訴意旨猶執部分大法官之不同意見書，主張司法院釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決有不適用法規或適用不當之違法云云，自無足採。又本件業經原審於111年2月24日行言詞辯論程序(見原審卷第49至51頁)，上訴意旨以原審未經開庭即駁回上訴人之訴，指摘原判決違背法令，顯有誤會，併此敘明。
六、結論：本件上訴為無理由。中華民國112年12月7日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳國成
法官王碧芳法官簡慧娟法官陳文燦法官蔡如琪以上正本證明與原本無異中華民國112年12月7日
書記官林郁芳