臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第31號
上訴人
即被告 李振碩
上2人共同
選任辯護人 廖庭尉 律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第24號，中華民國113年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第50867、61607、61608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又同法第354條本文雖僅規定「上訴於判決前，得撤回之。」惟依同法第348條立法說明謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」可知原判決之罪（含犯罪事實之認定）、刑、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就其中一部上訴，當亦得依法為一部撤回，無待明文。本案被告李振碩、江倩雯（下稱被告2人）原為全部上訴（見本院卷第23至25頁），惟其後已撤回「刑」以外其他部分之上訴，有撤回上訴書在卷可查（見本院卷第111頁、第117至119頁），是本院上訴審理範圍僅限於原判決「刑」之部分，合先敘明。
二、江倩雯就原判決事實（下稱事實）㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告2人就事實㈡部分所為，係共犯同條項之販賣第一級毒品罪；江倩雯所犯2罪，應予分論併罰，業經原判決認定在案。
三、原判決係以被告2人均有供出毒品來源為甲○○並因而查獲其他正犯或共犯，且其等於偵查及原審時均自白上揭犯行，故均依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定遞減其刑，再酌以被告2人之主觀惡性、犯罪情節、所生危害及不法程度等節，認如科以法定最低度刑，尚嫌過重，經依刑法第59條規定酌減其刑後，仍屬情輕法重，而有罪責不相當之情形，乃再援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減其刑。復以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第一級毒品犯行，不僅增加毒品流通、擴散之風險，並危害他人身心健康及社會治安，所為實屬不該。另考量被告2人犯後均坦承犯行，並已供出毒品來源之態度，兼衡被告2人犯罪之動機，參與犯罪之程度（江倩雯負責與 蘇上文 聯繫販賣事宜，李振碩則依江倩雯指示交付毒品）、智識程度及生活狀況（江倩雯之教育程度為高職畢業，已婚，現從事餐飲業，須扶養母親，經濟狀況小康；李振碩之教育程度為高中畢業，已婚，現為拖吊車司機，須扶養母親，經濟狀況小康）等一切情狀，分別就江倩雯事實㈠、㈡部分所為，均量處有期徒刑2年，及就李振碩（事實㈡）所為，量處有期徒刑1年11月。另衡酌江倩雯所犯2罪之時間相近，犯罪類型、行為態樣及動機相仿，責任非難重複之程度較高等各罪間之關係，定其應執行刑為有期徒刑3年等旨，所為有關加重減輕其刑之認定於法尚無不合，有關刑之量定亦屬妥適，應予維持。
四、上訴駁回之理由
㈠被告2人上訴意旨略以：被告2人犯後於偵查及歷審時均自白，並且供出毒品來源因而查獲，均請從輕量刑。又被告2人就事實㈡部分係共犯販賣第一級毒品罪，原判決並未說明應為不同量刑之理由，卻分別量處有期徒刑2年及1年11月，亦有未恰云云。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告2人犯後於「偵查及原審時」均自白，並且供出毒品來源因而查獲，暨被告2人就事實㈡部分參與犯罪之程度及分工情形在內之一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與被告2人主觀上之期待不同，仍難指為違法。又原判決雖未及審酌被告2人於「本院時」仍自白犯行之犯後態度，然經與本案其他量刑因子綜合考量後，認不影響原判決量刑之結論。另原審於量刑時既將被告2人就事實㈡部分參與犯罪之程度及分工情形納入審酌（已如前述），則其分別量處不同刑度，亦難謂有何失出失入之情形。是被告2人請求審酌上情，從輕量刑云云，尚難遽採。
㈢綜上所述，被告2人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈣辯護人雖另謂：李振碩業經原審判處有期徒刑1年11月，已符刑法第74條第1項本文所定「受2年以下有期徒刑之宣告」要件，請宣告緩刑云云，惟按刑法第74條第1項規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件，若不具備緩刑要件，自無從宣告緩刑。所謂「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係以「後案宣示判決之時」為準，倘「前案因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢日」距離「後案宣判日」未逾5年，即與上開緩刑要件不符。查李振碩前因施用毒品案件經法院判處有期徒刑6月確定，並於114年3月19日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第145至146頁），該案執行完畢日既距本案宣判日未逾5年，即與上開緩刑要件不符。是辯護人上揭所請，於法尚有未合，礙難准許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官粘鑫提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。