裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3299號刑事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3299號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林凱律師
李德正律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1567號，中華民國97年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，禁止販賣，詎其自民國九十五年七月二十三日起至同年八月三日止，多次向姓名年籍不詳、綽號「 阿華 」之男子購得第一級毒品海洛因後，於同年八月三日上午某時，竟基於販賣海洛因之犯意，在桃園縣桃園市○○街○○○號四樓之六租屋處，以新臺幣（下同）五千元之價格，出售一包海洛因予 陳皆興 。嗣於同年八月三日中午十二時四十分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因共二十八包（毛重共計九．八公克）、電子磅秤一個、帳冊五張、分裝袋七二０個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨及九十四年度台上字第二０三三號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以證人陳皆興之證言，扣得之前揭海洛因二十八包（共毛重九．八公克）、電子磅秤一個、帳冊五張及分裝袋七二０個為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有販賣海洛因予陳皆興之犯行，辯稱：查獲當天上午，陳皆興向伊借五千元後，出資一萬元與伊合資一起向「阿華」購買海洛因，自陳皆興身上所扣得之海洛因，係陳皆興與伊合資購買後朋分所得， 伊洵 無販賣海洛因予陳皆興之情；至於在伊住處查扣之二十八包海洛因，則係伊出資所分得欲供己施用之毒品，其餘扣案之電子秤、分裝袋及帳冊，均非伊所有，而係綽號「阿華」之人在離去之際，暫時寄放在伊住處等語。經查：
㈠九十五年八月三日中午十二時四十分許，陳皆興與 陳亦榕 二
人自被告上開住處甫開門正要離去時，即為埋伏於門外之警員查獲，並扣得陳皆興持有之海洛因十包（含袋毛重共四．二三公克），警方且同時查獲屋內之被告與扣得前開電子磅秤一個、帳冊五張、分裝袋七二０個及被告持有供施用之海洛因共二十八包（毛重共計九．八公克）等情，業據被告於警詢時供明，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵字第四一八九號卷第四十四至四十七頁）在卷可稽。上開扣案之白色毒品粉末共計三十八包，經送法務部調查局檢驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重五．六一公克（空包裝總重八．五０公克），純度十九．四二％，純質淨重一．０九公克，有該局出具之鑑定書一紙（見同上毒偵卷第九十四頁）可憑，此部分事實，自堪認定。
㈡證人陳皆興於檢察官訊問時固證述：伊曾於遭查獲當日上午
，在被告前揭住處，以五千元價格，向被告購買一包海洛因（見偵字第九二五九號卷第六、七頁）等語。惟陳皆興向被告購買之前開一包海洛因之重量為何、該包海洛因之去向、有無經警一併扣押、或與前揭其經警扣案之十包海洛因有無關聯等重要事實，均未見檢察官舉證說明，已難單依上開證詞遽為被告不利之認定。況陳皆興嗣於原審審理時陳明：伊未曾向被告購買海洛因；伊所持有被扣案之前開十包海洛因，係伊加上向被告借得之五千元，由伊出資一萬元，與被告合資向被告友人「阿華」購買後分歸其所有之毒品；「阿華」於警員查獲前，已先行離去等語（見原審卷第三十、三十
二、三十四、三十五、一０二頁），可見上開十包海洛因，係其與被告合資向「阿華」購買後所取得，與其前所述以五千元向被告購得一包海洛因一事，顯無關聯，亦即該扣案之十包海洛因，無從資為陳皆興曾以五千元向被告購買一包海洛因之佐證。
㈢次查，依證人即在被告住處外埋伏之警員丙○○證述：案發
當天，其大約在被告住處外埋伏一至二小時，迄中午陳皆興、陳亦榕二人自被告住處開門欲離去時才查獲本案，埋伏期間除發現甲○○前往被告住處，而將其先帶回派出所詢問外，並未發現其他人進出被告住處（見原審卷第九十二、九十三頁，本院九十七年十一月十九日審判筆錄）等情。足認證人陳皆興應係在警員於被告住處外埋伏之前，已先行到達被告住處，從而證人陳皆興與被告合資向「阿華」購得海洛因後，「阿華」在警員埋伏守候之前已先行離開被告住處，致警員無從發現「阿華」其人，並非不可能。故檢察官上訴意旨，率以警員埋伏期間，未發現有人先行離開被告住處，且證人即當日同時在被告住處為警查獲之楊重言於原審審理時亦稱：印象中無其他人進出被告住處等語，推論當日並無「阿華」之人在場云云，純屬臆測，並不可採。
㈣本件被告為警查獲時，在其住處除扣得前開電子磅秤一個、
分裝袋七二０個及帳冊五張外，雖同時查扣海洛因二十八包，然被告因有施用第一級毒品海洛因，經檢察官另案提起公訴後，業據原審法院以九十五年度訴字第一九九０號案件判處被告有期徒刑七月，並將該二十八包海洛因宣告沒收銷燬在案（該案宣示判決筆錄見偵字第九二五九號卷第二十三至二十六頁），從而被告辯稱前揭合資購買之二十八包海洛因，係供己施用乙節，應堪採信。至於前開電子磅秤一個、分裝袋七二０個及帳冊五張等證物，係在被告住處內為警查扣，縱使被告無法證明確係他人所寄放，而認定屬被告所有，惟被告既有施用毒品，衡情其苟為以電子磅秤計量所購毒品是否足量，以分裝袋將毒品分裝保存或便於攜帶外出施用，因而持有該電子磅秤、分裝袋，亦不悖於情理，況持有上開電子磅秤、分裝袋，殊不足推論被告必然有以五千元之價格，販賣一包海洛因予陳皆興之事實，要無疑義。再觀諸扣案五張帳冊（見同上毒偵卷第四十九至五十三頁）記載：「9：15 阿生 700、仈訓3ｘ1、9：45可可0.5ｘ1、 阿龍 1ｘ1、10：30 阿德 950、阿耀1ｘ1、 阿仁 0.8ｘ1、國書1900、蔡脯1、 阿揚 1、忠義1.5、 阿峰 1、11：40 阿宏 1、阿將1、阿生1、阿宏1、 萬春 1、11：00 小賴 1.5、白豬1ｘ2、唯一1、阿龍1、紅毛2、13：00阿德1.4、阿興1、阿生1、 志強 0.9、華仔1、
13：25 明宏 0.9ｘ1、小約0.5ｘ1、阿生0.5ｘ1、遊覽車欠1、14：古錐1、 阿智 1、 阿肥 1、14：40阿生0.9ｘ1、紅毛1.9ｘ1、 阿平 3ｘ1、阿通0.9ｘ1、紅毛0.9、15：10阿通1ｘ1、
15：20老ｋ1000、16：00阿龍1、 阿輝 0.9、 小李 1.9、8：50奧迪3ｘ1、2ｘ1、阿興1ｘ1、阿合1ｘ1、阿勝0.9ｘ1、9：20 小周 1ｘ1、朝幹1ｘ1、阿龍0.5ｘ1、9：50同安國小10200、國書0.9ｘ1、阿龍0.9ｘ1、阿宏1ｘ1、阿德2ｘ1、唯一1ｘ1、愛哭0.9ｘ1、1ｘ1、阿德2ｘ1、1ｘ1、10：20 阿賢 0.8ｘ1、 小五 1ｘ1、0.9ｘ1、10：50小賴1.4、石頭1、萬春1、
11：20 阿章 1.9ｘ1、11：50阿龍1ｘ1、白豬1ｘ1、12：50奧迪0.9ｘ1、 阿順 0.5ｘ1、佳興1ｘ1、阿珠1ｘ1、16：55 咪咪
1.9、明宏1、唯一0.9、 順仔 1、 阿正 2、17：30阿平3、阿弟
1、17：55小東1、阿生1.8、順仔0.5、 阿林 0.8、18：25阿珠2ｘ1、阿通1ｘ1、19：05阿弟1、小葉6.5、 扁仔 6.5、阿安6500、19：30 阿明 1ｘ1、 阿康 1ｘ1、阿禮1ｘ1、0.9ｘ1、
20：15阿生1ｘ1、 吉仔 1ｘ1、 志明 1ｘ1、阿弟0.9ｘ1、9：00 曉慧 1ｘ1、明宏0.9ｘ1、 阿川 0.9ｘ1、國書0.9ｘ1、9：
30小五0.9ｘ1、 阿倫 1ｘ1、阿明0.9ｘ1、9：50阿肥1.9、忠義1.5、可可0.5、阿龍1ｘ1、小賴1ｘ1、阿順1ｘ1、阿康0.
9、阿川1、 小惠 1ｘ1、阿德2ｘ1、1.5ｘ1、阿章2ｘ1、紅毛
1.5ｘ1、阿賢0.9ｘ1、阿科1ｘ1、朝幹1ｘ1、胖子6ｘ1、小葉6.2ｘ1」等語。其內容真意為何，其中究竟何項記載得以佐證被告有以五千元價格，販賣一包海洛因予陳皆興，檢察官迄未舉證說明。而本院就上開文義觀察，亦無從依其中記載確認被告有本件公訴意旨所指之以五千元販賣一包海洛因予陳皆興之事實，實難徒憑前開五張帳冊作為認定被告有販賣一包海洛因予陳皆興之積極佐證，亦無疑義。檢察官上訴意旨，徒以前開帳冊既已記載上開交易者之綽號、次數及金額等重要事項，自得作為被告本件販賣海洛因予證人陳皆興之證據云云，殊嫌率斷，要不可採。辯護人請求鑑定該帳冊上之筆跡是否被告所為（見本院同上審判筆錄），即核無必要，附此敘明。
四、綜上所述，本件難認公訴人已依法善盡其舉證及說明之責任，既無從依公訴人所提出之證據，得以補強佐證被告確實有以五千元價格，出售一包海洛因予證人陳皆興之事證，自難單憑證人陳皆興上開以五千元向被告購買一包海洛因之片面陳述，遽予採信而作為認定被告犯罪事實之依據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之本件犯行，因認不能證明被告犯罪，從而原審為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴，以查獲當日難認「阿華」之人曾經在場，故證人陳皆興證稱與被告合資向「阿華」購買毒品，應不可採，又有扣案之被告販賣毒品之交易帳冊佐證云云，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國97年12月10日
刑事第二十一庭審判長法官蔡彩貞
法官許永煌法官曾家貽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素花中華民國97年12月11日