裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國104年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第693號上訴人即被告 官大興 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
4年度訴字第17號中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第1881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、官大興前因施用毒品案件，經原審以102年度毒聲字第180號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國10
2年8月30日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第844號為不起訴處分確定。另官大興前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以102年度交簡字第5407號判決處有期徒刑3月確定，於103年7月5日執行完畢而出監（構成累犯）。詎官大興仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於103年9月9日晚間9時15分許為警採尿時回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於10
3年9月9日晚間9時15分許，在屏東縣○○鄉○○○路與東山路口時，因形跡可疑為警攔檢盤查，發現其為列管毒品調驗人口，遂經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告官大興對於員警採集其尿液送驗過程、結果呈嗎啡陽性反應等情均不爭執，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我覺得可能是103年8月27日在醫院內吸食不詳男子給的香菸，或是服用高雄榮民總醫院開立的西藥，或是我去KTV吸到朋友 潘志賢 施用的二手海洛因，3個原因都有可能，才導致驗尿結果呈毒品反應云云。經查：
㈠被告官大興於103年9月9日晚間9時15分許，在屏東縣
○○鄉○○○路與東山路口時，因形跡可疑為警攔檢盤查，發現其為屏東縣政府警察局列管毒品治安顧慮人口之應受採尿調驗人口，遂經其同意採集尿液送驗後，經送台灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗後，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，復呈嗎啡陽性反應，有內埔分局刑事案件報告書、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（檢體編號：內警00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2014/00000000，可待因濃度為174ng/ml、嗎啡濃度為2524ng/ml，結果判定嗎啡陽性）各1份在卷可稽（參見偵卷第1頁、警卷第
7、11頁）。㈡參以氣相層析質譜儀法（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果
必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作為藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。又施用海洛因24小時內約有施用劑量之80%經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡，又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2至4天各節，乃本院職務上已知之事實。足認本件被告官大興確有於103年9月9日晚間9時15分許為警採尿之時，回溯96小時內之某時點，有在不詳地點以不詳方式施用海洛因之事實。
㈢被告固辯稱：可能是103年8月27日在醫院內吸食不詳男
子給的香菸云云。然查：被告自承施用香菸之日期，距前開採尿日期已達13日，如其果有吸食含海洛因成分之香菸，揆諸前揭說明，其體內所含之海洛因毒品成分衡情應已代謝完畢。是被告此部分抗辯情節，是否與本案犯行有關，已有可疑。又按被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。因被告無法提出提供香菸該人之年籍、特徵等資料，供本院傳喚釐清；是被告此部分所辯，尚不能援為其有利之認定。
㈣被告又辯稱：可能是服用高雄榮民總醫院開立的西藥云云。然查：
⒈被告於103年8月16日至30日在高雄榮民總醫院住院，
住院中曾使用嗎啡止痛治療，出院後使用嗎啡類似物止痛。而醫師使用含嗎啡之藥物Morphine止痛，給藥日期至103年8月27日止；醫師使用嗎啡類似物Ultracet止痛，給藥日期則於103年8月19日至出院後之9月4日等情，分別有高雄榮民總醫院103年9月11日診斷證明書、高總管字第00000000000號、第0000000000號函及附件各1份在卷足憑（見原審卷第16、19～20頁、第31～32頁）。是高雄榮民總醫院醫師於被告住院期間給予止痛之藥物Morphine固有含嗎啡成分，然於前開驗尿日期前13日已停藥；隨後醫師給予被告止痛之嗎啡類似物Ultracet，不含嗎啡成分，也不會導致尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測呈嗎啡陽性反應，此亦有法務部法醫研究所法醫毒字第00000000000號函1份在卷可參（見原審卷第29頁）。是高雄榮民總醫院醫師於被告出院後所開立之止痛藥物，不會導致驗尿呈上開嗎啡陽性反應，被告所辯應屬無稽。
⒉再被告復辯稱其有排尿困難，致有上開結果云云。然查
被告為警採尿時未提及其排尿有困難（見警卷第2～6頁），且員警能依規定對其採集2瓶尿液送驗，有現場照片1張可佐（見警卷第8頁），難認有採尿困難情形。復經本院函詢高雄榮民總醫院被告有無無法解尿之情，經該院回覆略以：被告曾接受導尿管引流，於8月26日移除導尿管等語，有該院高總管字第0000000000號函可參（見原審卷第32頁），亦未述及被告有排尿困難之情。是被告所述排尿困難致驗尿結果呈嗎啡陽性反應云云，與卷內資料不符，亦乏佐證，難以採信。
㈤被告再辯稱：可能是我去KTV吸到朋友 潘俊賢 施用的二手
海洛因，我自己施用海洛因是用打針，所以不知道抽菸的味道云云。然查：被告於警詢及偵查中均未提及此等情事，是否屬實已有可疑。再被告有前述毒品前科紀錄，對於毒品並非生手，對同處一室之友伴施用毒品甚難諉為不知。且被告於警詢中自承曾吸食過摻有海洛因之香菸（見警卷第4頁），應明知海洛因氣體味道，而與前開辯解不符。縱依其辯解情節，其友伴在密閉空間內施用海洛因氣體，其理當知情，竟不離去，對於施用海洛因亦屬明知而有意使其發生，亦為故意。是被告此部分辯解亦非可採信。本院認待證事項已臻明確，無傳喚其所稱之友伴潘志賢、 彭士華 之必要。
㈥被告末辯稱：我有因相同情形驗出毒品反應，已收到不起
訴處分書云云，並提出臺灣屏東地方法院檢察署檢察官10
4年度毒偵字第120號不起訴處分書供參。經查：⒈該不起訴處分意旨略以：被告於103年11月8日14時22
分許採驗尿液前，曾因左腎動靜脈畸形合併出血及疼痛，於103年8月16日至高雄榮民總醫院接受血管栓塞手術治療，且於住院期間曾服用含有嗎啡成分之止痛藥，此有高雄榮民總醫院診斷證明書及該醫院104年3月30日高總管字第0000000000號函暨腎臟科出院病歷摘要、例行藥物記錄單等附件各1份在卷可稽，是認被告辯稱採驗尿液前，曾因身體不適前往就醫，而醫院有開立止痛藥之語非虛。復觀諸前揭例行藥物記錄單所載內容，被告於上述住院期間，高雄榮民總醫院醫師 李奎毅 、莊顗民、 黃偉傑 等人確曾開立含有嗎啡成分之Morphine
HCL、MorphineSulfate等藥物，且被告有自動停用之狀態，亦核與被告所辯情節相符，是被告所辯，應堪採信。又被告採驗尿液所呈現嗎啡陽性反應之濃度為490ng/ml，而可待因未檢出乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2014/B0000000號），則此尿液中所含嗎啡之濃度，確實不能排除係因服用含有嗎啡成分之止痛藥物所致，尚難僅憑被告經採驗之尿液呈嗎啡陽性反應，遽認被告涉有施用第一級毒品海洛因之犯行等語（見原審卷第44頁）。
⒉然經原審調閱該偵查卷宗，被告於該案偵查中係辯稱：
高雄榮民總醫院開立之止痛藥尚有4天份未服完，很痛時我就會服用，本案我是在我家中吃榮總開立的止痛藥
3天份等語（見臺灣屏東地方法院檢察署104年度毒偵字第120號卷第20頁）。已特定其係服用醫院開立予其之止痛藥，並非其私藏住院時醫師給藥。而該案經檢察官函詢高雄榮民總醫院函覆略以：被告於103年8月30日出院，出院藥物處方為Ultracet等語，有該院高總管字第0000000000號函1份在卷可參（見同卷第25頁），與原審上述函詢結果一致。而該Ultracet藥物不會導致驗尿結果呈上開嗎啡陽性反應，業已述之如上㈣1.。
⒊至不起訴處分意旨認被告有自動停用含嗎啡成分之藥物
等語，應係根據高雄榮民總醫院例行藥物紀錄單上「自動停用」等記載（見同卷第30頁）。然查該記載係為「停用」之旨，並非「病患取走」等旨；且被告並非辯稱其有私藏住院醫師使用之藥物，於出院後繼續施用等語。自難認被告上開驗尿結果，與紀錄單上有「自動停用」記載之藥物有何關連。
⒋再查該次偵查之驗尿結果，被告尿液中所含嗎啡濃度僅
為490ng/ml，而可待因未檢出，有上開檢驗報告在卷可參。嗎啡及可待因之濃度均遠低於本案，情節不同，自難相提並論。從而，前開檢察官所為不起訴處分，本不拘束本院認定事實；且有前開事實及證據之不同，本院認不能引為被告有利之認定。
⒌被告於本院審理中提出西藥5錠，並供稱：上開藥錠是
醫院門診時醫生所開之藥品，請求檢驗是否含有嗎啡成份云云。惟其於104年10月14日審理中供稱：上開藥錠我於103年9月16日、17日有吃，但103年9月9日被警查獲前沒有吃這些藥等情（見本院卷第42頁）。被告既未於103年9月9日被警查獲採尿前食用上開藥錠，則該藥錠有無嗎啡成份，即與本案無關，自無送檢驗之必要，併此敍明。
㈦綜上，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
二、按被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品之罪者，檢察官應依法起訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查本件被告官大興有事實欄一所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。其復再犯本件之罪，是於觀察、勒戒行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之犯行，核之上開說明，公訴人提起公訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、再按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，是核被告官大興所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前開科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告犯後否認犯行，逐次遞增辯解事項，徒耗司法資源，足認其犯後態度非佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國104年10月28日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月28日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。