裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第2726號民事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：確認不動產抵押債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第2726號原告 陳維逸 (即 陳清松 之繼承人)
陳怡雯 (即陳清松之繼承人) 陳巧瑩 (即陳清松之繼承人)上一人法定代理人 陳玉芬 共同訴訟代理人 劉宏邈 律師被告 潘玉珠 訴訟代理人 江倍銓 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示土地，經新北市新店地政事務所以九十二年新登字第一五三一八○號收件，於民國九十二年八月十九日登記，權利人為被告，擔保債權總金額為新臺幣六十五萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟零伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被繼承人陳清松前以其所有如附表所示之土地，設定經新北市新店地政事務所以92年新登字第153180號收件，於民國92年8月19日登記，權利人為被告，擔保債權總金額為新臺幣（下同）650,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，嗣陳清松於101年10月24日死亡，由原告繼承其權利義務，原告現為如附表所示土地之所有權人，惟陳清松僅與訴外人 林順益 間有借貸關係，而被告所主張之發票日92年4月18日、票面金額500,000元，及發票日92年5月18日、票面金額195,000元之支票2紙（下稱系爭2紙支票），亦非作為清償被告所指借款之用，被告仍應舉證證明其與陳清松間確有消費借貸契約及交付金錢之事實，然被告未能舉證證明之，其主張自不能採，本件擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷妨害原告如附表所示土地所有權之系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告辯稱：被告之子即訴外人林順益與原告之被繼承人陳清松係多年好友，約於91年底、92年初間，陳清松因需要資金，透過林順益向被告借款650,000元，並簽發系爭2紙支票用以償還積欠被告之借款（含利息），豈料系爭2紙支票並未兌現，故陳清松為擔保其債務，乃提供其所有如附表所示土地設定系爭抵押權予被告，然而至93年7月31日債務清償期屆至，陳清松仍未清償，當時陳清松透過林順益向被告求情，請被告不要聲請拍賣抵押物，並每月支付1至2千元不等之利息予被告，陳清松更於94年4月16日簽發票面金額650,000元之本票（下稱系爭本票）予被告，足證系爭抵押權及其所擔保陳清松積欠被告之650,000元債權均確實有效存在。被告事後得知，大約91年間，陳清松向被告借款前，已向林順益借款600,000元，約定年息6%，陳清松於97年間曾償還林順益100,000元，償還後尚欠林順益623,000，嗣陳清松仍陸續償還林順益欠款，至99年9月1日止，尚欠款520,000元未清償。嗣陳清松於101年10月24日死亡後，被告乃委由林順益向本院聲請拍賣抵押物，因林順益不諳法律，誤以為陳清松欠自己的520,000元債務可以一併提出，乃將其對陳清松之520,000元債權與被告對陳清松之650,000元債權合計，故本院102年度司拍字第10號裁定才會出現1,170,000元之數額等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、查被繼承人陳清松前以其所有如附表所示之土地，設定經新北市新店地政事務所以92年新登字第153180號收件，於92年8月19日登記，權利人為被告，擔保債權總金額為650,000元之抵押權（即系爭抵押權）予被告，嗣陳清松於101年10月24日死亡，由原告繼承其權利義務，原告現為如附表所示土地之所有權人之事實，有土地登記第二類謄本、土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第22至69頁、第76至79頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告對陳清松並無消費借貸債權存在，被告亦未給付借款，故訴請被告塗銷系爭抵押權，為被告所否認，並執前詞置辯，則本件爭點即為：被告就系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告依民法第767條訴請塗銷系爭抵押權登記有無理由？茲分述如下：
（一）被告就系爭抵押權擔保之債權是否存在？
1、按稱抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文（本條於96年3月28日修正，於抵押權前加「普通」二字，本件系爭抵押權於上開修正前設定登記，故援引修正前之規定文字）。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。本件系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，有土地登記第二類謄本、土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第22至69頁、第76至79頁），則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，應以設立登記時為斷。原告主張被告於系爭抵押權設立登記時，被告對於陳清松之債權並不存在，系爭抵押權不成立，所擔保之債權不存在等語，被告則否認之，辯稱系爭抵押權設立登記時，所擔保之債權即借款債權已存在等語，依前開說明，應由被告就系爭抵押權設立登記時，所擔保之借款債權已存在之事實，負舉證之責。又被告抗辯系爭抵押權擔保之債權為被告對陳清松之消費借貸債權，因消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，則被告自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
2、被告辯稱系爭抵押權所擔保債權於92年8月19日設定登記前已存在，係陳清松約於91年底、92年初間，向被告借款650,000元，並簽發發票日92年4月18日、票面金額500,000元，及發票日92年5月18日、票面金額195,000元之支票2紙（即系爭2紙支票）用以償還積欠被告之借款（含利息），系爭2紙支票並未兌現，故陳清松乃設定系爭抵押權予被告，然至93年7月31日債務清償期屆至，陳清松仍未清償，陳清松透過林順益向被告求情，請被告不要聲請拍賣抵押物，並每月支付1至2千元不等之利息予被告，更於94年4月16日簽發票面金額650,000元之本票（即系爭本票）予被告，為其論據，並提出上開票面金額500,000元之支票、票面金額195,000元支票之退票理由單、系爭本票（見本院卷第75、81頁）及援引證人林順益之證詞為證。
惟查，系爭2紙支票之發票人為發豪有限公司，陳清松僅為該公司之負責人，亦未在該等支票背書（見本院卷第85頁背面、第99頁），且票面金額分別為500,000元、195,000元，無一與被告所述借款金額650,000元相符，是尚難以系爭2紙支票證明陳清松設定抵押權前，已向被告借得款項，發生消費借貸關係。證人林順益於本院審理時雖證稱：陳清松於92年3月3日或4日請我跟我媽媽商量，要借695,000元，我媽媽和我跟陳清松相約於92年3月4日下午1點在新店中國信託新店方行門口，將650,000元現金交給陳清松，陳清松拿系爭2紙支票交給被告等語（見本院卷第116頁）；惟陳清松商借695,000元，被告何以僅交付650,000元，且系爭2紙支票面額與借款金額不符，已如前述，被告向本院聲請拍賣抵押物時更主張陳清松積欠被告1,170,000元，並提出99年9月1日借收據為據，此有拍賣抵押物聲請狀、借收據附於本院102年度司拍字第10號卷宗第3、7頁（影本附於本院卷），並經本院調取上開卷宗核閱無訛，前後主張之借款金額不符，證人林順益所述是否可信，已有疑義，況被告於上開拍賣抵押物事件提出之借收據內容記載「茲向借...」，其於本件訴訟提出之借收據內容則記載「茲向林順益借...」（見本院卷第83頁），竟增加林順益3字，則陳清松與林順益借款之實情為何，令人起疑，證人林順益上開證述是否屬實，容有疑義，即非可採，是亦難以林順益之證述證明陳清松與被告間確有成立消費借貸關係及被告確有交付650,000元現金等情，即不足以證明系爭抵押權設立登記時，所擔保之債權確已存在。至系爭抵押權登記之擔保之債權額雖為650,000元，惟此為抵押權擔保之範圍，並非即為借款之金額，自非得以登記之擔保金額，認於系爭抵押權設立登記時，被告對陳清松有650,000元之債權存在。又觀諸被告所提出由陳清松簽發之系爭本票（見本院卷第81頁），票載之發票日為94年4月16日，係在系爭抵押權設定登記後相當時日，被告並未能提出證據證明陳清松交付系爭本票，係在系爭抵押權設立登記同時或之前所交付，自不足以證明其與陳清松於系爭抵押權設立登記時已有債權債務關係存在。且票據為無因證券，取得支票或本票之原因多端，被告取得系爭2紙支票及系爭本票，與是否基於將款項出借予被告之原因，亦乏其他證據證明，是自非得以被告持有上開票據，即遽認被告與陳清松有消費借貸關係存在。
3、此外，被告並未能提出其他證據證明系爭抵押權設立登記時，所擔保之債權已存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
（二）原告依民法第767條訴請塗銷系爭抵押權登記有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。本件被告既不能證明系爭抵押權登記時，所擔保之債權已存在，其抵押權並不成立，原告本於所有權人之地位，依上揭規定，請求被告塗銷系爭抵押權，亦屬有據。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權設定登記時抵押權所擔保之債權並不存在，為可採，被告抗辯系爭抵押權擔保之債權存在，並無可取。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年2月26日
民事第二庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月26日
書記官蘇冠璇