裁判字號：最高法院85年台上字第2026號刑事判決
裁判日期：民國85年04月26日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二○二六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月十七日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第一二九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十年度偵字第二三○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件第一審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告甲○○係雲林縣北港鎮北港證券股份有限公司（下稱北港證券公司）之職員，於業務上得悉 楊石旭 自民國七十九年二月至四月間，以 黃言時 在北港證券公司之○－○四八三－○號帳戶名義陸續購進之福元基金股票二十萬股即二百張，計價新台幣（下同）一千餘萬元，交由北港證券公司集中保管，同年三月間中旬某日，竟夥同該公司營業員 廖倫浩 向楊石旭稱北港證券公司為求業績，擬借用上開股票冲銷，每星期可給付楊石旭借券費每張一百五十元，同時保證若未回補股票，則冲銷股票資金，仍放置於北港證券公司，楊石旭乃應允借券，並按期收取借券費，詎甲○○為楊石旭處理上開事務，竟意圖為第三人不法之利益及損害楊石旭本人之利益，將保管持有之楊石旭上開股票交由 黃振義 操作買賣股票，而未將上開股票冲銷之資金放置於北港證券公司，致黃振義將上開股票變賣後捲款逃匿，而為違背其任務之行為，使楊石旭無法取回上開股票而受損害，因認被告有與廖倫浩共犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云，但經審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益罪刑之判決，改判諭知無罪，固非無見。惟查：㈠、證人 施坤楠 於偵查時稱：「有借股票給廖倫浩鴻運基金，甲○○是他們一夥，他們同去跟我說公司業績不好，要借去給客戶炒作，他們同意付我借券費，他們先在電話中說的，廖倫浩與甲○○都有說」（見偵查卷第五二頁正面），證人 邱素香 於第一審法院審理中對於法官所問：「楊石旭借福元基金二百張給甲○○你知否？」答稱：「知道」，法官問：「如何知道？」答以：「我當時也有給甲○○六十張股票，朴子大成資訊站內，七十九年三、四月份，當時我、楊石旭、甲○○、施坤楠，還有其他人約十幾人……由甲○○說要當日沖銷，叫我們借券給他，賣的股票錢都要保管在北港證券」，法官問：「知否甲○○拿借券費給楊石旭？」答以：「知道，我有親眼看到」，嗣因被告辯稱係證人直接借給黃振義，故法官再問：「你的股票是否借給黃振義？」答以：「是甲○○直接跟我借的，我沒有和黃振義見面」（見一審卷第七二頁背面、第七三頁正面）。依以上所引供述，被告與廖倫浩是否仍非可認定向楊石旭借股票冲銷，冲銷後未將冲銷股票資金置放於北港證券公司，致使黃振義變賣後捲款逃匿？原判決未詳加審酌該等證言，仍難謂允洽。㈡、證人黃振義於檢察官偵查時，問其：「股票是楊石旭同意借你？」答稱：「我沒與楊石旭接觸，開始我也不知道是他的股票，我沒看到股票，是做當日沖銷賺差價」（見偵一四八○號卷第十五頁正面），檢察官問：「你直接向廖倫浩借，借券費多少？」答稱：「一天二萬五千元，股票誰的我不知道，借券費利息都是甲○○來收的」（見偵一四八○號卷第二七頁背面），於第一審審理中供稱：「我向廖倫浩借，至於他們（指廖與陳）之間股票如何借來，我不清楚，而且我確實不是向楊石旭借的」、「甲○○把賺的差價交給我，如果賠的話，由甲○○來向我收現金」、「七十九年五月初把二百張全部賣出，是甲○○把這些全部股票全部股款滙入 廖義添 帳戶，之後這些股款，我又用來買其他證券」（見一審卷第五二頁、第五三頁），如所述無誤，黃振義之供述與楊石旭之指訴，施坤楠、 邱陳素香 之證述相符，被告之犯行是否仍不能成立，自非無疑。㈢、扣案之買賣股票委託書上委託人之簽章與楊石旭所借用之黃言時開戶之簽章不同，經廖倫浩於一審審理時證稱係甲○○去辦理的（見一審卷第七五頁背面），而黃言時證稱開戶之印章一直由其保管，況楊石旭借用黃言時帳戶自己買賣股票時，均簽寫黃言時姓名，從未蓋用黃言時印章（見一審卷第七五頁正面），則委託書上黃言時之印文甲○○如何蓋用？自有詳細查明之必要。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年四月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官羅一宇右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月三十日