臺灣屏東地方法院113年度訴字第357號刑事判決

臺灣屏東地方法院刑事判決

113年度訴字第357號

公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告郭柏宏

選任辯護人孫安妮律師

被告 謝品書

選任辯護人 陳言恩 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9569、9570號）及移送併辦（114年度偵字第3417、3418、3419號），本院判決如下：

　　主　文

甲○○犯如附表三編號1至5「主文」欄之罪，共伍罪，各處如附表三編號1至5「主文」欄所示之刑及沒收。

乙○○犯如附表三編號1、4「主文」欄之罪，共貳罪，各處如附表三編號1、4「主文」欄所示之刑及沒收。

　　事　實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，使用手機通訊軟體微信（下稱微信，暱稱：Hong）、通訊軟體Facetime（下稱Facetime，暱稱：嘿嘿嘿嘿，帳號：poma00000000oud.com）為聯絡工具，與 王俊凱 接洽交易毒品事宜，而於附表一編號1至3所示之時間、地點，分別販賣第三級毒品愷他命或4-甲基甲基卡西酮予王俊凱共計3次，並收取如附表一編號1至3所示之毒品對價。乙○○則基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於附表一編號1所示之時間，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○，至附表一編號1所示之地點，以便利甲○○交易毒品之方式，幫助甲○○販賣第三級毒品愷他命予王俊凱1次。

二、甲○○、乙○○基於製造第三級毒品之犯意聯絡，自民國113年6月底起，由甲○○出資予乙○○購買包裝袋及果汁粉，又提供其向甲男（真實姓名詳卷）所購得之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮作為毒品咖啡包之原料，指示乙○○在其屏東縣○○鄉○○路00○0號住處，以每個包裝袋摻入約0.35至0.38公克之4-甲基甲基卡西酮，再摻入適量之果汁粉，以封口機密封，而製造順口、易於直接服用之毒品咖啡包，製成之毒品咖啡包則交予甲○○販賣，雙方並約定，乙○○每壓製1個毒品咖啡包，可得新臺幣（下同）10元報酬，該報酬與積欠甲○○之債務互相抵銷。乙○○自113年7月4日起至同年月21日止接續製造如附表二編號2所示瑪莎與熊包裝之毒品咖啡包共502包。

三、緣王俊凱另案毒品犯行遭查獲後，供出其毒品來源為甲○○，適甲○○試圖向王俊凱兜售毒品，王俊凱乃配合警方誘捕甲○○，甲○○即意圖營利，基於販賣第二、三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，約定以22萬元之價格，販賣毒品咖啡包1,000包、愷他命110公克（起訴書記載為100公克，與卷證資料不符，應予更正）、大麻花50公克、混合二種以上第三級毒品成分之神仙水3瓶（成分詳如附表二編號7「備註及鑑定結果」欄所載，另起訴書記載為2瓶，與卷證資料不符，應予更正）等物予王俊凱。甲○○與王俊凱達成上開合意後，遂指示乙○○於113年7月間某日及113年7月21日11時44分許，兩度在上址住處門口交付事實欄二所製成之毒品咖啡包共502包予甲○○，甲○○另向 曾文修 （所涉犯行已由本院另行審結）購得毒品咖啡包共499包（即如附表二編號1、3所示之毒品咖啡包），以湊成約定數量之毒品咖啡包（惟實際交付1,001包）。甲○○再於113年7月21日14時30分許，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自小客車（下稱本案車輛），至屏東縣○○鄉○○路000○0號屏安醫院麟洛院區，王俊凱至現場後交付22萬元假鈔予甲○○，甲○○如數交付毒品時，旋遭警方以現行犯逮捕而未遂。警方因而查扣甲○○販賣予王俊凱如附表二編號1至7所示之第二、三級毒品；另在甲○○身上，查扣如附表二編號10所示之手機1支；又在本案車輛內，查扣如附表二編號9所示之電子磅秤1台。

四、甲○○遭查獲後，配合警方誘捕乙○○，並於113年7月22日指示乙○○繼續製造毒品咖啡包共399包（即如附表二編號11所示之毒品咖啡包），再會同警方至乙○○上址住處取貨，警方乃於同日15時25分許以現行犯逮捕乙○○，並在其住處查扣如附表二編號11至23所示之物，因而查悉上情。

五、屏東縣政府警察局刑事警察大隊（下稱屏東刑大）報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、本判決所引用被告甲○○、乙○○（下合稱被告2人）以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備程序及審理中同意有證據能力（見本院卷第134至135、279頁），審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告被告2人於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵9569卷第342至350頁、聲羈147卷第19至23頁、本院卷第138、279、299頁），核與證人王俊凱（下稱王俊凱）於警詢及偵查中證述（見偵9569卷第18至25頁、警6618卷第10至13頁、警1952卷第3至7頁）之情節相符，並有屏東刑大偵三隊113年7月18日偵查報告（含2933-P7車輛辨識紀錄）（見警6618卷第2至4頁）、王俊凱之屏東縣政府警察局113年5月13日17時16分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警6618卷第17至21頁）、屏東縣政府警察局疑似毒品初步篩檢報告表（查獲時間：113年5月13日、王俊凱）（見警6618卷第27至30頁）、王俊凱與被告甲○○之微信（暱稱：Hong）對話紀錄、Facetime（暱稱：嘿嘿嘿嘿）對話紀錄（見警6618卷第31至84頁、偵9569卷第101至204頁）、被告乙○○之屏東刑大113年7月22日15時27分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警2318卷第39至45頁）、屏東縣政府警察局疑似毒品初步篩檢報告表（查獲時間：113年7月22日、乙○○）（見警2318卷第65至68頁）、甲○○與王俊凱之Facetime對話紀錄（見警1952卷第13至76頁）、屏東縣政府警察局疑似毒品初步篩檢報告表2份（查獲時間：113年7月22日、王俊凱、甲○○）（見警1952卷第95至100、101至103頁）、被告2人之Facetime對話紀錄（見警1952卷第105至137、215至247頁）、被告甲○○之屏東刑大113年7月21日14時50分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警1952卷第163至167頁）、113年7月21日14時24分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警1952卷第171至175頁）、王俊凱之屏東刑大113年7月21日14時24分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警1952卷第179至183頁）、本案車輛車籍資料（見偵9569卷第356頁）、內政部警政署刑事警察局113年8月28日刑理字第1136105614號鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表、刑事案件證物採驗紀錄表（見本院卷第120至126頁）、欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告、純度鑑定報告（見本院卷第186至201頁）、內政部警政署刑事警察局114年3月18日刑理字第1146032300號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表（見本院卷第202至204頁）在卷可佐，足認被告2人上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈡被告乙○○於警詢供稱：我分裝咖啡包之時點為113年7月4日起至同年22日遭警方查獲止。第一次分裝100包，於113年7月6日交給甲○○；第二次分裝174包，交付時間忘記了；第三次交付300包，於113年7月21日交給甲○○；第四次分裝399包，於113年7月22日交給甲○○，當時就被警方查獲，本案總共製造出973包咖啡包等語（見警2318卷第13至14頁），被告甲○○對乙○○上開供述並未爭執（見本院卷第301至302頁），堪認被告乙○○就事實欄二製造咖啡包之時點應為113年7月4日起至同年22日遭警查獲前1日止（即113年7月21日）。另就製造之咖啡包數量部分，被告乙○○雖供稱於113年7月22日遭警查獲前共製造574包（100＋174＋300＝574），惟本案警方僅於113年7月21日扣得如附表二編號2所示之咖啡包502包，依有疑唯利被告原則，應認被告2人就事實欄二所製造之咖啡包數量為502包。綜合起訴書就事實欄二、三部分所載，堪認被告2人製造毒品咖啡包之時間及數量，尚欠明確，逕由本院補充如前。

　㈢又王俊凱係於113年5月15日起另案羈押於法務部○○○○○○○○，並於同年7月11日當庭釋放，有王俊凱法院在監在押簡列表在卷可參，而被告乙○○自113年7月4日起即製造毒品咖啡包，有如前述，參以王俊凱係於同年7月12日起配合警方與被告甲○○聯繫毒品交易事宜，此據王俊凱於警詢中證述在卷（見警1952卷第3頁），可見被告甲○○並非先接收王俊凱之毒品訂單後，指示被告乙○○製造毒品，是起訴書所載被告甲○○接獲王俊凱之訂單後，隨即指示被告乙○○製造毒品咖啡包部分，與卷內事證不符，亦應予以更正，附此敘明。

　㈣另起訴書就事實欄三部分，雖記載扣案如附表二編號6所示 之愷 他命2包，係被告甲○○供王俊凱試用之樣品等語。惟王俊凱於警詢中證稱 上開愷 他命為本次交易之毒品（見警卷1952卷第5頁），被告甲○○於本院審理中亦坦承上開愷他命為本次販賣予王俊凱之毒品（見本院卷第303頁），並經公訴檢察官當庭表示：上開愷他命均為被告甲○○於113年7月21日販賣予王俊凱之毒品，請論以販賣未遂罪，不主張轉讓等語（見本院卷第303頁），是起訴書就此部分記載與卷證資料不符，逕由本院更正如前。復起訴書就事實欄三部分，雖記載被告甲○○本次販賣予王俊凱之神仙水為2罐，惟觀之上開神仙水之鑑定報告及所附照片，被告甲○○販賣予王俊凱之神仙水應為3罐，有欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告、純度鑑定報告及所附照片在卷可證（見本院卷第195至201頁），爰由本院一併更正事實如前。

　㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，為同條例第9條第3項所明定。而考其立法目的，係因依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。而該項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，如附表二編號7所示之神仙水，經鑑驗結果，含有二種以上之第三級毒品成分（毒品成分詳如附表二編號7「備註及鑑定結果」欄所示），且經摻雜、調合成上開物品而為販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。

　㈡被告甲○○部分

　⒈核被告甲○○就事實欄一所為（即附表一編號1至3部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪；就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（即販賣如附表二編號5所示之大麻部分）、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂（即販賣如附表二編號1至4、6所示之毒品咖啡包及愷他命部分）、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（即販賣如附表二編號7所示之神仙水部分）。

　⒉公訴意旨雖認被告甲○○就事實欄三販賣神仙水部分，係犯販賣第三級毒品未遂罪，而未論及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，然此二者基本社會事實同一，且與所犯販賣第二、三級毒品罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經本院告知被告甲○○及其辯護人此部分所涉罪名及權利（見本院卷第278至279頁），而無礙於其防禦權之行使，自屬本案審判範圍效力所及，爰依法變更起訴法條後，併為審理。

　⒊另按毒品危害防制條第9條第3項之規定，係立法者考量混合毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康，是本條應屬獨立之犯罪型態。則上開關於混合二種以上之毒品之規定，具有不同於同條例第4至8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪（最高法院111年度台上字第5256號刑事判決意旨參照）。查扣案之附表二編號1至3所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，雖於同一包裝內檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，此有前揭鑑定書在卷足憑，然毒品咖啡包內是否確含2種以上同級或不同級之混合毒品，非屬必然，且非經科學鑑定亦無從得知，已難遽認被告甲○○對此有所認識或預見，且卷內亦無其他積極事證足資證明被告甲○○對於所欲製造或販賣之毒品咖啡包含有2種以上毒品成分一事有所認識或預見，尚不得遽以毒品危害防制條例第9條第3項規定相繩。

　⒋被告甲○○就事實欄一、三所為販賣前意圖販賣而持有所販賣之第二、三級毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒌被告甲○○就事實欄三所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

　⒍又被告甲○○並非先接收王俊凱之毒品訂單後方指示被告乙○○製造毒品，已如前述，是被告甲○○就事實欄二、三所為之製造毒品及販賣毒品予販賣予王俊凱犯行，並非基於同一犯罪計畫，應數罪併罰。故被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪（3次）、製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪（1次）、販賣第二級毒品未遂罪（1次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　⒎被告甲○○就事實欄二所為製造毒品犯行，與被告乙○○有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

　⒏刑之減輕事由

　⑴犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告甲○○就本案犯行於偵查、本院準備程序及審理中均自白不諱，如前所述，各罪均應依上開規定，減輕其刑。

　⑵刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告甲○○就事實欄三所為之販賣毒品犯行，雖有著手販賣本案毒品，然未及販出即為警查獲，尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⑶犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之(最高法院108年度台上字第1183號判決、110年度台上字第5755號刑事判決等意旨參照)。被告甲○○就事實欄二部分，配合警方偵辦而查獲共犯乙○○，應依上開規定減輕其刑。

　⑷至被告甲○○及其辯護人固主張就附表一編號3所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，及附表二編號5所示之第二級毒品大麻部分，已供出毒品來源為甲男，應有上開減刑規定之適用。惟經本院分別函詢調查機關屏東地檢署及屏東縣政府警察局，屏東地檢署以114年1月13日屏檢錦麗113偵9569字第1149001718號函覆本院稱：因被告甲○○手機內並無與甲男之對話記錄，其證述仍嫌含糊，欠缺佐證，無從據此查獲甲男等語；屏東縣政府警察局以114年2月4日屏警刑偵三字第1148000399號函覆本院稱：經檢視甲○○、乙○○扣案手機，未發現與甲男對話紀錄；另調閱甲○○供稱與甲男交易時、地網路歷程記錄，基地台位置亦不相符等語，有上開函文附卷可參（見本院卷第156、158頁）。是於本案言詞辯論終結前，檢警機關尚未因被告甲○○之供述而查獲其他共犯或正犯，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

　⑸另被告甲○○之辯護人主張就事實欄三部分，被告甲○○已供出毒品咖啡包來源為共犯乙○○及另案被告曾文修，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用。惟其所犯販賣第三級毒品未遂部分屬想像競合犯中輕罪，被告甲○○就事實欄三部分，已從一重販賣第二級毒品未遂處斷，就其上開減刑事由，由本院於量刑時審酌。

　⑹被告甲○○前開所犯，既有前開數減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

　㈢被告乙○○部分

　⒈核被告乙○○就事實欄一所為（即附表一編號1部分），係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。

　⒉公訴意旨事實欄一（即附表一編號1）部分，雖認被告乙○○係與被告甲○○共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟查：

　⑴按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。

　⑵證人即同案被告甲○○於偵查中證稱：該次是我交易毒品，我叫乙○○載我去，剛好他跟 王秉鈞 要出門，王秉鈞在副駕，由乙○○開車，我這次賣毒品的錢沒有分給他們兩個等語（見偵9569卷第296頁）；證人王俊凱於偵查中證稱：這次他們三個開車一起來，由乙○○開車，甲○○坐在後座，我上車與甲○○交易等語（見偵9569卷第13頁）；核與被告乙○○於警詢供稱：我有載甲○○去跟藥腳交易過一次，當時我駕駛2933-P7自小客車，王秉鈞坐在副駕駛座，甲○○坐在王秉鈞後方，地點在7-11學美門市門口（屏東縣○○鄉○○路00000號），對方有上車坐在後座甲○○旁邊，我不清楚他們交易的金額，但甲○○出發前有跟我說要交易愷他命，甲○○跟藥腳是以一手交錢、一手交貨方式完成交易，結束之後我們開車從內埔經過潮州回到佳冬，我直接把車開回屏東縣○○鄉○○路00○0號，到了之後甲○○就騎他停放在我家的藍色勁戰離開了等語（見警2318卷第20頁）之毒品交易情節一致。可見被告乙○○僅係受被告甲○○之請託載甲○○前往交易毒品，並未實際經手本案交易之毒品或價金，亦未實施其他構成要件以內之行為，復無其他積極事證足認被告乙○○係基於自己犯罪之意思而參與本案犯行，應認被告乙○○所為僅係對被告甲○○販賣第三級毒品之犯行施以助力，論以幫助犯。

　⑶公訴意旨認被告乙○○此部分所為應論以正犯，應有誤會，然公訴意旨所指法條與本院所認定之罪名既屬相同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，自無庸變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。

　⒊另被告乙○○所製造扣案之附表二編號3所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，雖於同一包裝內檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，然卷內無其他積極事證足資證明被告乙○○對於所製造毒品咖啡包含有二種以上毒品成分一事有所認識或預見，尚不得遽以毒品危害防制條例第9條第3項規定相繩，附此敘明。

　⒋被告乙○○所犯幫助販賣第三級毒品罪（1次）、製造第三級毒品罪（1次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　⒌被告乙○○宏就事實欄二所為製造毒品犯行，與被告甲○○有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

　⒍刑之減輕事由

　⑴被告乙○○就本案犯行於偵查、本院準備程序及審理中均自白不諱，如前所述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⑵被告乙○○就事實欄一所為（即附表一編號1所示），係幫助他人犯罪，為幫助犯，衡其犯罪情節顯較正犯為輕，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

　⑶被告乙○○及其辯護人固主張就事實欄二部分，已供出毒品咖啡包原料（即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮）來源係甲男。惟屏東地檢署及屏東縣政府警察局均函覆本院稱並未因被告乙○○之供述而查獲甲男，此有前引之屏東地檢署114年1月13日屏檢錦麗113偵9569字第1149001718號函、屏東縣政府警察局114年2月4日屏警刑偵三字第1148000399號函附卷可佐。是於本案言詞辯論終結前，檢警機關尚未因被告乙○○之供述而查獲其他共犯或正犯，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

　⑷至被告乙○○及其辯護人另主張本案犯行有刑法第59條減刑規定之適用等語，惟被告乙○○就事實欄一所為幫犯販賣毒品犯行，分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第30條第2項等規定減輕後，其處斷刑已大幅降低，而無情輕法重之憾，且被告乙○○明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，竟仍為本案犯行，所為擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安危害非輕，客觀上已難認有何情堪憫恕或特別之處；就事實欄二所為製造毒品部分，被告乙○○製造毒品咖啡包之數量高達數百包，所為助長毒品氾濫，對社會危害之深且廣，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，是被告乙○○本案所為，均無從依刑法第59條規定酌減其刑。

　⑸被告乙○○前開所犯，既有前開數減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

　㈣檢察官移送併辦部分，與本案起訴之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品戕害人體身心健康，竟漠視法令規定，分別為本案犯行，助長毒品泛濫，所為均有不該；並考量被告2人坦承犯行之態度、被告甲○○遭警查獲後，另供出同案被告乙○○，使檢警得以追查被告乙○○之犯行，並就販賣如附表二編號1、3所示之毒品咖啡包部分，供出來源為另案被告曾文修，犯後態度均尚可；兼衡其等各次販賣及製造毒品之數量、犯罪分工（就事實欄二部分，被告甲○○提供原料並指示被告乙○○製作毒品，具主謀地位，其涉案情節較被告乙○○為重）、動機、手段、目的、素行（被告甲○○並無前科，素行良好；被告乙○○於前案販賣毒品案件緩刑期間內再犯，素行不佳），及於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第306頁），分別量處如附表三主文欄所示之刑。

㈥另被告2人於本案所為雖為數罪併罰之案件，然因各罪確定日期可能不一，為利被告2人權益，爰不於本件合併定應執行刑（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告2人得於判決確定後，另行請求檢察官向法院聲請定應執行刑。

四、沒收部分　　

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告甲○○就附表一編號1至3之各次販毒所得，均為其犯罪所得，均未扣案，應依上開規定，於被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。另被告乙○○就事實欄二製造毒品部分，不爭執每製造1包咖啡包，可獲得10元報酬，並與積欠被告甲○○之債務相抵銷（見本院卷第134頁），而被告乙○○已製造502包咖啡包供被告甲○○販售予王俊凱，是其上開製造咖啡包之報酬5,020元（計算式：502×10）屬被告乙○○之犯罪所得，且未扣案，應依上開規定，於被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

　㈡扣案如附表二編號5所示之第二級毒品大麻，及盛裝大麻之包裝袋，因與其內毒品無法完全析離，自應連同查獲之毒品，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併沒收銷燬。鑑驗耗損之毒品，則因已滅失，無庸沒收銷燬。

　㈢扣案如附表二編號1至4、6、7、13所示之物，經鑑定均含有第三級毒品成分，核屬違禁物，且為被告2人販賣及製造之物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於上開毒品之包裝袋上殘留微量毒品，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收。

　㈣扣案如附表二編號11所示之毒品咖啡包399包，係被告甲○○配合警方偵辦下，指示被告乙○○製作而成，是被告乙○○係在警方誘捕偵查下製造上開毒品，無法產生犯罪實害，起訴書就此部分亦未主張被告乙○○有何製造毒品犯行，自非本院審理範圍。惟上開毒品咖啡包仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於上開毒品之包裝袋上殘留微量毒品，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅失，不另宣告沒收。

　㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號9所示之電子磅秤1台，為被告甲○○本案販賣毒品所用之物；編號10所示之手機1支，為被告甲○○聯繫本案製造及販賣毒品所用之物；編號12、14至23所示之物，均為被告乙○○本案製造毒品所用之物，據被告2人於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第138頁），應依上開規定，於被告2人所犯罪刑項下，宣告沒收之。

　㈥不予宣告沒收之說明

　⒈本案車輛雖為被告甲○○所有，且供其本案販毒所用，然車輛之價值甚高，且非專供犯罪所用之物，予以沒收有過苛之虞，不予宣告沒收。

　⒉起訴書雖主張就被告2人其餘販賣毒品咖啡包、依托咪酯菸彈、哈密瓜錠所得之價金，應依毒品危害防制條例第19條第3項規定，就被告2人扣得之現金宣告沒收，並就不足部分予以追徵等語。惟被告2人於本院準備程序時均供稱扣案之現金與本案無關（見本院卷第138頁），且卷內現有事證尚無從認定該等款項係取自被告2人其他違法行為所得者，不予宣告沒收。

　⒊本案其餘扣案物品，且無證據證明與被告2人所涉本案犯行具有直接關聯性，均不予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分

　　公訴意旨另以：就事實欄三部分，被告甲○○另販賣依托咪酯菸彈6顆（即附表二編號8所示之物）予王俊凱，因認被告甲○○此部分構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。惟附表附表二編號8所示之菸彈6個係含有依托咪酯、異丙帕酯成分之毒品，而依托咪酯、異丙帕酯均於113年8月5日始經行政院公告列為第三級毒品，則公訴意旨認被告在113年7月21日販賣上開物品予王俊凱之行為，應屬不罰之行為。惟此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之販賣第二級毒品未遂犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官吳紀忠到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　王以齊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳品杰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林鈺豐

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官邱淑婷

附錄本案論罪科刑條文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一（金額：新臺幣）