裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國111年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第148號上訴人即被告 程家瑋 選任辯護人 陳鎮宏 律師
楊宛臻 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院110年度訴字第138號，中華民國110年11月10日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20909、21589號)，就科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑的部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑壹年肆月。
理由
一、上訴意旨略以：被告不但供出本案第二級毒品甲基安非他命來源，且該毒品來源 張家碩 亦坦承販賣毒品給被告，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，惟原判決未依上開規定減刑；又被告於原審審理中始終認罪，對自己涉及不法甚是懊悔，所販售毒品甲基安非他命數量非多、交易價金僅新臺幣(下同)5,000元，而被告並非習於此類犯罪之人，對社會危害程度及可教化程度均與習於犯此類犯行者有不同。又被告家中有失智母親，及正就讀大學之子女待其扶養，請依刑法第57條規定從輕量刑(見本院卷第23至28頁)。被告及其辯護人於本院第1次審理程序亦陳明「只有針對量刑上訴，被告是認罪，但有量刑相關之供出上游，對於犯罪事實沒有意見」(見本院卷第88頁)。
二、是原判決認定犯罪事實部分，被告並未上訴，非本院審判之範圍，就犯罪事實、論罪有關者，援用原判決此部分所載。
三、被告於民國109年5月16日上午5時許，在不詳地點，以LINE通訊軟體與 連懷恩 達成合意，將被告先前遺留在連懷恩位於臺北市信義區光復南路住處之毒品甲基安非他命2公克，以5,000元價格販售予連懷恩，經連懷恩於同日14時42分許匯5,000元至被告指定之帳戶而販賣得逞，被告所為係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而被告於警詢、偵查及原審、本院審理時均供認明確，是被告本件有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，合先敘明。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品給被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯(教唆犯、幫助犯)皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條項的適用，法院並無不予裁量減免其刑的權限。是依據卷內證據資料，被告如有「供出毒品來源」的情形，因嗣後偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定(最高法院109年度台上字第5395號判決意旨可參)。經查：
(一)被告於109年7月24日下午警詢時供認有以上開價金販賣毒品甲基安非他命予連懷恩，並提供帳戶收受連懷恩匯款等情，復供稱「(問：你的毒品來源？交易方式？是否願意提供警方追查？)是，是一位叫做Duncan，我跟他以LINE聯繫相約，我都跟他相約在‥的住處内，平均以1公克2500至3000元之間販售給我‥」(見偵字第21589號卷第20頁)，嗣於偵查中供稱「(問：本案轉售之毒品何來？)向綽號Duncan之人購買的，相關購買事證我會提供給警察」(見偵字第20909號卷第107頁)。而綽號Duncan之人，在LINE使用暱稱「TEM」(見偵字第20909號卷第163至164頁)，而暱稱「TEM」之人即為張家碩其人，復據張家碩供述在案(見本院卷第135頁)，是被告本案販售予連懷恩之毒品來源為Duncan，並於警詢明確指認張家碩即為所稱綽號Duncan之毒品上游之人(見偵字第20909號卷第164至165頁)，足徵被告於警詢及偵訊業向有偵查權限之公務員供述本件毒品來源為張家碩其人。
(二)本件移案機關臺北市政府警察局大安分局(下稱大安分局)依據臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢)檢察官指揮偵辦，繼續追查被告販賣毒品之來源，業據大安分局提出偵查報告書載明被告供述毒品上游為向犯嫌暱稱為「TEM」的男子購得，並提供購買毒品匯款紀錄及手機通訊軟體LINE對話紀錄等相關線索(即被告手機採證、LINE對話紀錄與指認上游筆錄對照及被告109年7月24日第2次、同年8月27日第3次調查筆錄等事證，詳偵字第20909號卷第133至223頁)，是被告供出毒品來源為張家碩，大安分局於109年11月26日解送檢察官，並經檢察官偵結提起公訴(109年度偵字第31249號、110年度偵字第3074號起訴書，詳偵字第20909號卷第231至238頁)，張家碩遭訴多次販賣第二級毒品予被告之犯行，經原法院以110年度訴字第73號判處應執行有期徒刑4年，於110年7月5日確定，有張家碩上開販賣第二級毒品罪之刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第57、63至73頁)。
連同與張家碩共同販賣毒品之共犯 夏明渙 ，亦遭偵查機關一併查緝及檢察官提起公訴，復經原法院以110年度訴字第314號判決後上訴本院以110年度上訴字第2996號為罪刑判決，此有本院前開判決書在卷可查(見本院卷第321至335頁)。被告並於109年12月24日在張家碩為被告之案件，具結作證之偵訊筆錄在卷可查(見本院卷第223至226頁)，可徵有偵查犯罪職權之公務員，依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手等情。
(三)又毒品危害防制條例第17條第1項規定，所謂「因而查獲」者，審判實務均認嗣後之查獲與供出毒品來源間，須有先後及相當之因果關係，申言之，即犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後及相當之因果關係始當之(參照最高法院102年度台上字第5278號判決意旨)。又「因而查獲」之「查獲」係指偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性，並不以檢、調機關之偵查進度或結論作為查獲屬實與否之依據(參照最高法院110年度台上字第5257號判決意旨)。原法院認定張家碩販賣予被告之時間，分別為109年5月22日(甲基安非他命2公克)、同年6月14日（甲基安非他命10公克)、同年7月10日(大麻約6公克)、同年7月24日(MDMA)等犯行，有張家碩上述刑事判決書在卷可參(見本院卷第348至349頁)，與被告本件販售甲基安非他命予連懷恩之時間為109年5月16日，均有差距，惟被告於警詢時即供稱109年4月份透過朋友而認識張家碩，碰面很多次(見偵字第20909號卷第18頁)，並供稱張家碩為其毒品惟一來源(見偵字第20909號卷第167頁)，而證人張家碩於本院審理時證稱：109年4、5月間開始與被告有毒品交易，2人因張家碩提供幫忙施打甲基安非他命而認識，2人認識的時間可能早一點，就是同年3、4月間，第1次販賣毒品甲基安非他命予被告的時間是109年4、5月間，並稱「(問：請看最早那筆，有註記Calvin，上面中國信託商業銀行是被告的中國信託銀行帳號，不是你的帳號，是匯到國泰世華，就此金額5000元，有無印象是販賣安非他命、搖頭丸還是大麻？)安非他命。(問：你為何會記得是該次是販賣安非他命？)因為那是第1筆，我記得比較清楚。(問：當時單價如何計算？)1克2500元，2克就是5000元‥(問：被告稱在109年4月間事實上有跟你買過2公克的安非他命，你有無印象？)2公克就是5000元，這有印象，就是第1次的交易」(見本院卷第237至238、241至242頁)，而被告辯護人提出之上證3為被告所有中國信託銀行帳戶，以螢光筆標示之第1筆轉帳紀錄，為109年4月29日有1筆5000元款項(註記Calvin，即被告)轉帳至國泰世華銀行帳戶(013/0000000000000000)，而第3筆轉帳紀錄即109年5月22日有1筆5600元(按即張家碩判決認定之與被告第1筆毒品交易價金)，轉帳至上開國泰世華銀行帳戶等情，此有中國信託銀行帳戶交易明細表在卷可查(見本院卷第269頁，偵字第20909號卷第203、65至71頁)，證人張家碩復證稱上開國泰世華銀行帳號是我提供給被告的帳戶(見本院卷第243頁)，另張家碩在自己的案件中，於警詢時供稱：(指5600元)‥我給被告的匯款帳號是 黃丹群 的中國信託銀行帳號(000-000000000000)，我當時是想說請被告滙給黃丹群後，再叫黃丹群拿現金給我‥被告是有匯錢，但是他匯錯帳戶了，所以這筆錢我沒有拿到‥因為當時我有提供2個帳號給被告匯錢‥結果我那個朋友真的拿錢就跑了等語(見本院卷第135至136頁)，可見被告於109年4月29日匯款5000元係給張家碩買2公克甲基安非他命乙情之真實性甚高，蓋被告將購毒價金5000元匯入被告所提供之上開國泰世華銀行帳戶，之後張家碩再提供黃丹群之中國信託銀行帳號亦是供被告滙寄同年5月22日購毒價金，而被告於109年5月22日仍將5600元匯至上開國泰世華銀行帳戶，是該筆5600元之購毒價金被告係如實匯款，僅收受款項之人捲款潛逃，故張家碩並未收到款項，但國泰世華銀行帳號亦是張家碩提供的，所以被告不願再次匯款給張家碩等情，核與證人張家碩於上開警詢時所供述情形相符而堪以採認。是證人張家碩於本院審理時，先證述其與被告於109年4月29日有2公克甲基安非他命、價金5000元之第1次毒品交易，嗣後否認有其事，稱109年5月22日該次5600元才是第1次與被告為毒品交易，然證人張家碩於本院審理時承認109年4月29日有1次毒品交易之事實，有前開上證3：被告中國信託銀行帳戶之交易明細可佐證，復與證人張家碩於本院審理時證述：與被告因幫忙施打毒品而認識及嗣後為買賣毒品之情形，在時間序上吻合，堪認被告本案販售予連懷恩之毒品來源，為被告於109年4月29日以5000元向張家碩購入毒品甲基安非他命2公克乙節，堪以採認為真。
(四)綜上，被告本件販售予連懷恩之毒品甲基安非他命來源為張家碩，業據其於警詢、偵訊時供述明確，並經司法警察根據其所提供與毒品上游交易之相關訊息，得以啟動犯罪調查，進而查獲張家碩其他次販賣毒品予被告之多次犯行，至於本案販賣毒品甲基安非他命之來源，因被告與綽號Duncan或暱稱TEM之人間，並未留存相關line之通訊紀錄，而未列入犯罪調查(此據被告於本院審理時陳明，核與卷內line通訊紀錄相符)，然經本院審理中傳喚證人張家碩到庭踐行證據調查，並與被告中國信託銀行帳戶交易明細相互勾稽，及被告與張家碩間之認識及毒品交易之時序相符，堪認確有其事，是本院本於採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，故此，本院認被告本案有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
五、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判決、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。斟酌甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，其販賣或施用對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，並科以重罰，並無不知之情，仍犯本案販賣第二級毒品罪，而其所犯為修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪，該罪最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告本件犯行，具有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之減刑事由，經遞減其刑後，難認有何情輕法重之情，且被告本件犯行並無特殊原因，在客觀上亦無足以引起一般人之同情，本院認被告本件犯行，並無足堪憫恕之處，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護意旨此部分請求，即非可取。
六、如前述，被告本件有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定之適用。而有2種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。刑法第70條、第71條第2項明文規定，是被告有上開2種之減刑規定，爰先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之，再依同條例第17條第2項規定遞減輕之。
七、上訴評價(撤銷原判決關於刑的部分之理由)：原審就被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告於為警查獲後、檢察官偵訊時即供出販售連懷恩之毒品來源為綽號Duncan之人，嗣並指認該人即張家碩，復經檢、警依據其提供之毒品交易訊息而查獲毒品來源為張家碩其人，並經本院審酌卷證資料認定，被告本件毒品來源亦為張家碩其人、其事，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，如前所述，原審以大安分局移送並檢察官起訴及法院認定之張家碩販賣毒品予被告之犯行，均在本案之後，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，顯未細究相關卷證資料，而有未盡調查證據之能事，容有未洽。被告上訴主張其已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17第1項減輕其刑等語，為有理由。原判決關於刑之部分(減刑事由)既有瑕疵可指，即無從維持，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
八、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命不得非法持有、販賣，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為貪圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品散播，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而可能導致施用毒品者為購買毒品施用，而觸犯刑典之情事發生，殊值非難(重申法益侵害性，並非量刑因子)；復審酌本案查獲販賣毒品之對象僅1人、交易價額，兼衡被告如事實欄所載之犯罪動機、手段、犯後承認犯行之態度，兼衡被告為大學畢業之知識程度，及離婚、有失智母親及就讀子女待其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
九、末按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其裁量定之，最高法院29年上字第26號、49年度台上字第281號判決意旨可參。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，最高法院99年度台上字第7994號判決意旨足參。查被告本件販售毒品予連懷恩供其施用後，嗣後又向同一毒品上游張家碩多次購買毒品甲基安非他命、大麻及搖頭丸等情，有上開張家碩刑事判決書可查，亦據被告於警詢時供認明確，可見除本件向張家碩取得毒品外，被告仍有多次購買相同或不同毒品之情，顯見被告已失去行為之外在約制力，而有再犯之虞，且販賣第二級毒品之社會法益侵害性嚴重等情，本院審酌上開各情，認被告並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，被告請求本院予以緩刑宣告，此部分所請無法准許。
十、末按為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍，職是，立法院於110年6月16日修正公布刑事訴訟法第348條之規定，並自同年月18日施行。該條明文「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第2項)對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告提起上訴，僅針對刑的部分，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑等節，而未及於認定犯罪事實部分、沒收部分，是上開二部分並非本院之審判範圍，併此敘明。
、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國111年5月3日
刑事第十三庭審判長法官洪于智
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國111年5月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。