裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第873號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第873號上訴人即被告乙○○選任辯護人 熊碧雄 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第205號中華民國94年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第7572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○違反主管機關為保護水道，禁止在河川區域內擅採砂石之規定，致生公共危險，處有期徒刑玖月。扣案之四輪拼裝車壹輛沒收。
事實
一、乙○○明知在河川區域之河川公地內不得擅採砂石，竟未經許可，基於意圖為自己不法所有而在河川公地內擅採砂石之概括犯意，於民國93年3月下旬某日起，在位於高雄縣○○鎮○○段Ｒ一地號（先前編定為圓潭子段假三地號）之旗山溪河川公地內，以其弟甲○○（另由公訴人為不起訴處分確定）所有之挖土機1台（三菱牌七０型）作為挖掘工具，並以其自己所有之四輪拼裝車一輛供作載運工具，連續盜採中華民國所有、由行政院經濟部水利署第七河川局（以下簡稱第七河川局）管理之河川砂石，並挖採形成一個以皮尺丈量長約33公尺、寬約26公尺、深約2公尺、高約4公尺之坑洞，因該挖掘地點上游有圓潭橋、上游右岸有中正里護岸、左岸方向有竹寮護岸及沿岸有旗山路等公共設施，挖取砂石所留下之深坑恐會影響該段河防安全及圓潭橋橋墩安全，且該挖取行為將致該河川公地區內水利設施之水土資源保育功能被削弱，對水利設施爾後安全有嚴重影響，旗山溪汛水時期來臨時恐有發生公共危險之虞。乙○○並將其擅自挖取之砂石約1128立方公尺暫時囤放在離挖掘處約200公尺處、由其向不知情之 陳清忠 所借得之高雄縣○○鎮○○段1之4地號土地上。於93年4月11日，乙○○以每日新臺幣（下同）7千元之代價，雇用無犯意聯絡之 顏旭平 駕駛挖土機（日立牌ＥＸ二００型），而以每車6百元代價，雇用無犯意聯絡之 劉明光 駕駛車牌號碼00—563號砂石車一輛，將其先前竊得囤放之砂石載運外出出售，在劉明光已載運3車砂石（每車約15立方公尺）出售後，為埋伏在附近之經濟部水利處第七河川局稽查人員及高雄縣警察局旗山分局建國派出所警員發現，循線於當日上午11時在前○○○鎮○○段1之4地號土地處查獲而知悉上情。
二、案經經濟部水利處第七河川局高屏溪流域管理委員會會同高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（顏旭平、劉明光、陳清忠警詢之陳述，甲○○偵查之陳述，高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄表、檢察事務官勘驗筆錄、第七河川局94年3月24日水七管字第09450023860號函及附件、易新砂石行開具之發票）之證據能力均明示無意見（見本院卷第25頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固不否認有向陳清忠借用前揭土地堆放砂石，並雇用顏旭平、劉明光將該等砂石運出販售之情，然矢口否認有何違反水利法、竊盜犯行，辯稱：前揭河川地原本係伊向第七河川局租用，而伊僅有在該河川地整地並種植水果樹，並無盜採砂石之行為，至於在陳清忠土地上所堆放之砂石，係伊弟弟甲○○購入、篩選後所剩下，並非伊所竊取云云。經查：
(一)關於被告有在前開河川地，以扣案之三菱牌七０型挖土機及拼裝車竊取砂石，嗣並將之載運至陳清忠之土地上囤放之事實，業據被告於警詢中自承：伊有以扣案之三菱牌七０型挖土機在前揭河川地整地，並將整地清出之廢棄物以扣案之拼裝車運出等語（見警卷第2-3頁），且經原審當庭勘驗員警查獲本案時所攝錄之蒐證錄影帶，被告於員警詢問其是否有將上揭河川地之砂石運出囤放時，被告答以：應該是有啦等語（見原審卷第99-100頁）明確，復參以承辦員警於查獲本案時，前開河川地與陳清忠之土地間之產業道路，留有明顯之挖土機與重型車輛行駛過後所造成之痕跡，有現場蒐證相片（見警卷第17-19頁）、本件高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄表（見警卷第20-22頁）附卷可佐，此外，並有三菱牌七０型挖土機、四輪拼裝車各1輛扣案可憑，及被告所出具之查獲刑事案件扣押贓證物暫行交付保管證明收據附卷可考（見警卷第12頁），堪以認定。至被告雖於原審勘驗上開蒐證錄影帶時，就前開「應該是有啦」一語是否為其所說有所爭論，忽而辯稱：應該不是伊的聲音云云，突又辯稱：伊忘記有無說過該句話云云，時而又陳稱：說該句話的人好像是伊等語，然原審於勘驗前開蒐證錄影帶之過程中，在上開「應該是有啦」一語出現之前，均係被告與員警之對話，而「應該是有啦」一語係緊接於該等對話後出現，並與先前之對話內容相連貫，毫無突兀之處，是前揭「應該是有啦」一語，要係被告所為，被告嗣後否認其曾於審判外自白曾有將河川地之砂石運出囤放之辯詞，並無可採。
(二)關於被告有於前揭時間，竊取上開數量之砂石等事實，業據證人陳清忠於警詢中證述：被告於92年11、12月間向伊借○○○鎮○○段1之4地號土地，而在93年3月下旬，伊開始看見該土地上被堆放砂石等語（見警卷第7頁），可知被告至遲於93年3月下旬時，已有竊取上開砂石於附近陳清忠之土地上堆放之情事。雖檢察事務官於94年3月10日曾勘驗本案案發現場，經測量後認為被告在陳清忠之上開土地上囤放砂石之範圍，其長約28公尺、寬約16點5公尺、高平均約1公尺，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第47-48頁），依此計算當時堆放之土石有462立方公尺（28×16.5×1=462），然因查獲當時承辦員警會同高屏溪流域管理委員會稽查人員稽查違規案件之時，於現場即有測量該遭挖取之坑洞長約33公尺、寬約26公尺、深約2公尺、高約4公尺，挖取數量約1128立方公尺，此亦有高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄表1紙存卷可參，參以河川局稽查人員與被告並無任何恩怨，亦無誇大挖取數量之必要，且並無證據可認尚有與被告無關之第三人同時於該坑洞盜挖砂石，又被告並於該紀錄表之附件上簽名，對挖取之砂石數量約1128立方公尺亦不爭執（警卷第20-21頁），因被告於員警查獲本案時，囤放在陳清忠土地上之砂石數量約為462立方公尺較先前所測量坑洞遭挖取之砂石數量為少，然因被告已有外運之紀錄，此由被告於原審審理中陳述：劉明光於查獲當天已經載運出砂石3次等語（見原審卷第101頁）即可明知，故本院認被告採取砂石之數量約計1128立方公尺，且遭挖取之砂石已有外運，應堪認定。
(三)雖被告以在該處整地種果園等詞置辯，然被告自89年6月7日起，已無使用前揭河川地之權限，且其分別於90年4月13日、92年4月15日，二次向第七河川局申請許可使用上開河川地均遭駁回，該局並於回覆之函文中說明:高雄縣旗山鎮旗山溪圓潭子段假3號河川公地已於91年間辦理旗山溪河川公地清查作業後重新編定為高雄縣○○鎮○○段Ｒ一地號（面積2.2028公頃）河川公地，原使用人乙○○許可使用期限至89年6月6日，使用人未於期限屆滿前依河川管理辦理辦法第33條規定，於屆滿前三個月持原許可證及相關文件申請展期許可使用，雖 陳君 曾於90年4月13日、92年4月15日兩度送件申請辦理種植植物許可使用，然均不符規定而遭駁回，倘陳君繼續使用旨述土地，係屬於無權佔有之行為等情，有被告於原審庭呈之第七河川局94年3月24日水七管字第09450023860號函及附件高屏溪河川圖籍等在卷可證（見原審第28-33頁），是本件案發之時，被告當知其無上揭河川地之使用權限。被告又曾向該第七河川局申請欲採取座落高雄縣旗山鎮旗山溪圓潭子段假3地號之土石，據該局函復被告指出被告陳情之地點（即高雄縣旗山鎮旗山溪圓潭子段假
3地號）並非土石專用區，不符合土石採取規則第27條第2項之規定，且陳情地點亦位於台灣省政府86年5月8日86府建水字第154636號公告之旗山溪自月眉橋以下至荖濃溪合流口禁採砂石範圍內，此亦有被告於原審庭呈之第七水利局函文在卷足考（原審卷第34-46頁）。顯見被告自始即有於該處挖取土石之意，但向第七水利局提出申請時遭第七水利局禁止其挖採；被告雖稱其以上開機具在該河川地挖掘之目的僅在整地云云，然查被告多次向第七河川局申請承租該地以及申請開挖土石均遭拒絕，則被告於該處整地亦無供其日後得以利用之實益，被告何必為此無利可圖而耗費時間、資金、勞力之行為，況前開河川地經檢察事務官至現場勘驗結果，其上並未如被告所稱之種植果樹之情形，有勘驗筆錄暨相片附卷可佐（見原審卷第47至53頁），益徵被告所辯此節之不足採。至被告辯稱在陳清忠土地上查獲之砂石，係其弟甲○○所購得乙節，被告就此無非係以證人甲○○之證述，及甲○○所提由易新砂石行開立之發票為證，而甲○○雖於原審及本院審理中均證述：伊在93年間從事販賣砂石之生意，但並未開公司經營，本件查獲之砂石係伊向易新砂石行所購得，但購入時尚未篩選過，故伊請被告幫伊找到上開陳清忠之土地，作為篩選中石所用，篩選砂石之時間，約在93年
2、3月左右云云（見原審卷第84-87頁），然依證人甲○○提出之上開發票（見偵卷第58頁）所示，向易新砂石行購買砂石者為「興忠營造有限公司」，業與證人甲○○證述其未開設公司之情有所歧異；而依證人陳清忠前開所述，被告則早於92年11月、12月間，即向陳清忠借用上○○○鎮○○段1之4地號土地，是證人甲○○證述被告是受其所託方會向陳清忠借用上開土地乙情，亦有可疑；證人甲○○亦於本院審理時又證稱:本件發生是在93年4月11日，我從2月初就沒有進入砂石廠，我農曆過年前就去買的，砂石在過年前進入砂石廠，進入大約1千立方公尺。根據發票易新砂石廠賣給興忠營造有限公司公司1千立方公尺，我買砂石不只1千立方公尺，1千那是開給興忠營造有限公司的發票而已。
2月10日我已經將砂石交給興忠營造有限公司了，查獲之砂石是否我買的，我也無法證實等語（本院卷117-119頁）。
故甲○○既已將其買得之砂石交給興忠營造有限公司，顯見被告提出之該發票更與本案查獲之砂石無關。復參以經原審勘驗前開蒐證錄影帶之結果，於員警查獲本案之初，即追問被告囤放於○○鎮○○段1之4地號土地上砂石之來源，惟被告卻未曾提及該等砂石係甲○○所購得，反而是支吾以對，有勘驗結果可證（見原審卷第99頁、偵卷第61-68頁），衡以一般常情，若該等砂石果係甲○○所購入，而將該等砂石囤放於上開地點又無何違法、不可告人之處，被告當在第一時間即會告知員警上情，而非之後再執此作為辯解，是證人甲○○上開證詞，顯係迴護被告之詞，無可採信，而被告所辯此節，亦屬推諉之詞，而不足採。
(四)按在行水區內所挖掘遺留之深坑，恐於汛期洪水來臨時造成採砂深坑位移而致生不可預知之危險，如橋樑或提防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖提防等事件。又所謂致生公共危險，依該客觀情況業已具備公共危險之狀態為已足，不以已經發生危害為必要（最高法院85年度台上字第3398號判決參照）；被告於上開行水區域之河川公地挖掘約1128立方公尺之砂石，有經濟部水利處第七河川局取締違反水利法現場會勘紀錄表1紙及現場相片附卷足稽（見警卷第17-21頁）並有挖土機、四輪拼裝車等扣案可考；是上揭行水區內之砂石，於上揭時地確有遭被告擅自採取之事實，堪以認定。又因該挖掘地點上游有圓潭橋、上游右岸有中正里護岸、左岸方向有竹寮護岸及沿岸有旗山路等公共設施，挖取砂石所留下之深坑因旗山溪汛水時期來臨時恐發生公共危險，此有第七水利局函在卷可憑（本院卷第31-32頁），該局並檢附台灣省政府水利處委託國立交通大學土木工程學系針對「採砂行為對高屏溪河道平衡之影響」總成果報告書送院參辦，按水利法第92條之1第1項所謂「致生公共危險」，以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，其具體危險之存否，應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（最高法院74年台上字第3958號判例參照）；觀之卷附國立交通大學土木工程學系所作「採砂行為對高屏溪河道平衡之影響」之總成果報告書，係透過各種模擬，通盤就採砂行為對高屏溪河道之影響提出研究，雖未就本件被告盜採砂石之行為是否足生公共危險具體加以判斷；然上開經濟部水利處第七河川局函文亦則針對被告於旗山溪附近河川公地內之土石開挖行為是否有妨礙水流，致生公共危險所為之函示，被告對如果開挖旗山溪河川公地內之土石將造成旗山溪汛水時期來臨時恐發生公共危險，並影響附近住家安全及道路交通安全之虞此點並無意見（僅係辯稱是整地，無盜採土石之犯行），本院認該開挖地點之上游有重要橋樑及沿岸有重要公路經過，而採石行為是構成堤防與橋樑基礎沖刷、傾倒或斷裂之主因。雖目前未見立即迫切之危險或影響，惟其砂石流失之危害會逐漸加深惡化，對公共安全影響頗大。不斷的挖採造成坑洞，形成缺口，於汛水期將成為防汛之敏感地區，附近水利設施之水土資源保育功能會被削弱，對水利設施爾後安全有嚴重影響，依據水利法第78條、第92條、第92條之1規定，應認客觀上已具備公共危險之狀態，到達公共危險之地步，甚為灼然。
(五)綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按水利法第78條之1第3款規定：河川區域之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石。違反第78條之1第3款，未經許可採取或堆置土石者，同法第92條之2定有罰鍰之規定，惟同法第94條之1第1項規定：有第92條之2至第92條之5、第93條之2或第93條之3規定情形之一，致生公共危險者，設有刑罰之規定；該條文所指「河川區域」之範圍，據河川管理法第5條第1款規定，「河川區域」係指本法施行細則第138條所稱之水道防護範圍及河口區；另同條第12款尚定義「河川圖籍」為：指河川管理機關依本法規定劃定○○○區○○○道治理計畫用地範圍圖說，是河川圖籍上依法自有河川區域之劃定範圍。觀之本件被告盜挖砂石位置在於高雄縣○○鎮○○段Ｒ一地號（先前編定為圓潭子段假三地號），屬於河川區域內之河川公地，有第七河川局函覆本院在卷（見本院卷第31頁），被告所為違反水利法之規定，應無疑義。故核被告所為，係違反水利法第78條第1項第3款在行水區內擅採砂石之規定，而犯同法第94條之1第1項之違反在行水區內擅採砂石之規定致生公共危險罪，又被告在上開河川公地內同一地點擅採砂石，而發生單一致生公共危險之結果，應係觸犯水利法第94條之1第1項之單純一罪。被告上開盜採砂石之行為，同時觸犯刑法第320條第1項之竊盜罪，被告盜採之砂石數量不少，應有多次盜採行為，其先後所為之數次竊盜之犯行間，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪；又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。因本件並無證據可資認定被告有僱請任何有犯意聯絡之挖土機司機或卡車司機，故不認定本案尚有其他共犯參與犯行，被告所犯上開二罪有想像競合犯之關係，應從一重之違反水利法第94條之1第
1項「違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險」罪處斷（最高法院92年8月12日第14次刑事庭會議決議參照）。公訴人就被告違反水利法之部分雖未起訴，然與起訴論罪部份有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告行為尚構成違反水利法，而與前開論罪部份有審判上一罪關係應予一併審酌而未一併審酌，有請求事項未予審判之疏失，且未認定被告有連續盜挖砂石行為，亦有疏失，又原審就被告盜挖之砂石僅認定507立方公尺，而就高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄表中河川局稽查人員之測量且為被告所不爭執之1128立方公尺之數據未說明為何不可採之理由而逕予捨棄不論，亦有未合。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院自應將原判決撤銷改判。審酌被告為一己私利，未經許可擅採河川公地之砂石，影響該段河防及橋樑橋墩之安全，犯後又飾詞圖卸，並無悔意，本應重懲，惟念其尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第13頁），所盜採砂石面積尚非深廣且無法回復等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本案雖係由被告提起上訴，然因原判決有適用法律之錯誤，由本院撤銷改判，併依刑事訴訟法第370條但書規定，不受「不利益變更禁止原則」之限制，併此說明。
四、扣案之四輪拼裝車一輛，係被告所有，業據其於本院審理中陳述明確，且係供其為本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至扣案之三菱牌七０型挖土機1台，雖係供被告為本件犯罪所用之物，然非被告或其共犯所有，而係證人甲○○所有，業據被告於警詢中陳述甚詳，而扣案之日立牌ＥＸ二００型挖土機1台及車牌號碼00—563號砂石車1輛，則非供被告犯本件竊盜罪所用之物，是均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，水利法第94條之1第1項、刑法第11條前段、刑法第2條第1項、第320條第1項、第55條、修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月31日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
水利法第94之1條有第92條之2至第92條之5、第93條之2或第93條之3規定情形之一，致生公共危險者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。