裁判字號：臺灣屏東地方法院106年原簡上字第6號民事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：返還土地
臺灣屏東地方法院民事判決106年度原簡上字第6號上訴人 陳基貴 訴訟代理人 陳柏中 律師（法扶律師）被上訴人 莊金郎 訴訟代理人 游千賢 律師（法扶律師）上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國106年3月20日本院潮州簡易庭105年度潮原簡字第13號第一審判決，提起上訴，本院於107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，於民國105年9月13日因分割增加同段692-1、692-2地號土地），乃伊所有，詎被上訴人無任何合法權源，竟占用系爭土地如原審附圖所示斜線部分面積2,100平方公尺（下稱系爭斜線部分土地，現坐落於同段692-2地號土地內），並在其地上種植芒果樹，依民法第767條第1項規定，伊得請求被上訴人將上開芒果樹等地上物除去，並將土地返還予伊等情，於原審聲明：被上訴人應將系爭斜線部分土地上之芒果樹等地上物除去，並將土地返還上訴人。
二、被上訴人則以：
㈠、系爭斜線部分土地係因於50幾年間，伊父 莊永清 （已歿）與上訴人之父 陳金登 （已歿）以口頭約定交換土地使用，自斯時起，由陳金登交付莊永清占用種植水稻，並於70幾年間由莊永清改種芒果樹。伊於98年間為釐清爭議，曾邀集上訴人及其兄 陳基財 協商，並商請村內之耆老 沈庭芳 等人與會，簽立農業土地讓渡同意書（下稱系爭讓渡書）1紙，系爭讓渡書雖因上訴人拒絕出席而未經其簽名，惟陳基財已在其上簽名並蓋指印，依系爭讓渡書所載，已足證兩造之父確有交換系爭斜線部分土地使用之事實。系爭斜線部分土地既於50幾年間，即由兩造之父以口頭約定交換使用，上訴人為陳金登之繼承人，自應受該約定之拘束，而伊為莊永清之繼承人，亦應有權使用系爭斜線部分土地。
㈡、退而言之，縱認伊無使用系爭斜線部分土地之合法權源，惟系爭斜線部分土地早於50幾年間即由莊永清種植水稻，嗣後並種植芒果樹迄今，陳金登與上訴人均非系爭土地之占有使用人，其等均不符原住民保留地開發管理辦法之規定，詎陳金登竟於83年間申請設定取得系爭土地之地上權，並於85年間將其地上權讓與上訴人，由上訴人於90年間申請取得系爭土地之所有權，其長久以來均未曾行使權利之意思，遽而對伊行使民法第767條第1項規定之權利，衡量上訴人對系爭土地僅具有形式上之登記利益，相較於伊失去耕種數十年土地所受之損害，後者顯然大於前者，從而，上訴人依民法第
767條第1項規定，請求伊除去地上物並返還土地，顯有權利濫用之情事，而違反誠實信用原則，應予駁回等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，其上述意旨除如前述外，並補充以：否認本件有交換土地使用之事實，縱使有交換使用之事實，伊既起訴請求返還土地，亦應解為伊已同時對被上訴人為終止不定期租賃關係之意思表示。退而言之，如認尚未合法終止，伊於言詞辯論期日再對被上訴人為終止不定期租賃關係之意思表示。準此，伊既已合法終止不定期租賃關係，被上訴人自屬無權占有。又伊是合法登記為系爭土地之地上權人及所有權人，如有不合法而登記之情事，應由被上訴人循行政爭訟程序尋求救濟，不能徒以其早有占用之事實，即主張伊請求除去地上物並返還土地為權利濫用等語，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭斜線部分土地上之芒果樹等地上物除去，並將土地返還上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查：被上訴人之父莊永清自50幾年間起，即在系爭斜線部分土地上種植水稻，並於70幾年間改種芒果樹，嗣後莊永清於103年5月4日死亡，系爭斜線部分土地上所種植之芒果樹由被上訴人管理迄今，並在該地鋪設塑膠水管及建造磚造蓄水池1座；上訴人雖登記為系爭土地之所有人，惟未曾占有使用系爭斜線部分等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地所有權狀、地籍圖謄本及現場照片在卷可稽（見原審卷第4至6頁、41至44頁），復經原審會同屏東縣枋寮地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即原審附圖）在卷可憑（見原審卷第51至58頁），堪信為實在。
五、本件爭點為：被告占有系爭土地是否有合法權源？茲析述如下：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人對於占有人係無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
㈡、經查，觀之系爭讓渡書，其上記載略謂：「…一、聲請人莊金郎先生之父親（莊永清先生）與對造人之父親（故陳金登先生）有關多年前雙方所有權人同意各以一筆農地互換為事實。二、由於事隔多年，聲請人之父親自始並無辦理土地土地所有權之重新分割與設定申請【692號地，持有人：陳基貴先生】，致造成目前雙方使用上歸屬責任之問題發生，是故為避免日後衍生出不必要之困擾，兩造雙方遂決定以簽署之方式確定「農地讓渡同意書」證明，以為日後辦理之憑據。三、有關聲請人原持有之該筆農地歸屬，對造人之父親多年前就已完成辦理權屬移轉手續，並業已登記於對造人親屬名下繼承無疑。四、聲請人日後辦理農地【692號地，持有人：陳基貴先生】重新分割設定時，對造人同意會同所有權人陳基貴先生協助辦理完成」等語（見原審卷第40頁），並有陳基財之簽名及其指印，為上訴人所不爭執（見本院卷第20頁）。又證人即被上訴人之岳父 伍慶隆 到場證稱：「以前陳金登、莊永清可能是有交換土地，當時老人家那個時候沒有登記，沒有所有權狀，口頭上交換，我們知道以前就是由莊永清耕作直到現在」、「因為工作上的方便，所以他們才交換土地，因為沒有權狀，我們都是才沒有登記」、「陳金登就把土地的一部分與莊永清的土地交換，因為工作方便」「（莊永清是拿哪一部分土地交換，你是否知悉？）我知道那個地方，但陳金登沒有在交換的土地上耕作」、「以前沒有所有權狀，莊永清就在那個地方種植山地瓜、稻子，後來就種植芒果」、「（為何可以拿國有地跟別人交換？）應該是保留地吧，我們原住民就是在那邊使用，種植東西，我年輕的時候莊永清就在那邊種植，我們以前以為在那邊種植，就是有所有權的意思，老人家也沒有爭吵」、「是被上訴人與陳基財先簽名，我們才簽的，他們沒有簽，我們也不敢簽」等語（見本院卷第82至84頁）。證人即被上訴人之母 林玉花 到場證稱：「整塊地都是我在使用，本來有一部分是姓陳的，後來因為交換土地，所以變成整塊地都是我在使用；權狀是姓陳的跟我都有，交換土地後姓陳的死掉了，結果要跟他要要不回來，交換的土地已經給姓陳的」、「（斜線部分是否為交換土地的部分？）是」、「是我說的，交換很久了，因為沒有錢過戶，後來我有錢要請他過戶，他就不肯，交換的面積是差不多的」等語（見原審卷第93頁反面、94頁）。上開二證人雖均與被上訴人有親屬關係，但均已具結作證，應無僅為親屬關係即均同願甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，且上開證述均與原住民原以占有使用之方式確認土地歸屬於何人之情形相符，是其等之證詞應屬可信。原告主張：證人林玉花、伍慶隆均與被上訴人有親屬關係，證人伍慶隆競選鄉民代表時，被上訴人更曾參與助選活動，其等之證詞均不可採信云云，並無可採。本院參酌前揭二證人均證述莊永清與陳金登有交換土地使用之事實，核與系爭讓渡書所載之內容相符，且陳基財於系爭讓渡書上簽名並蓋指印，自可認陳基財亦同意系爭讓渡書所載陳金登與莊永清間有交換土地一事為真實。再者，依原住民保留地開發管理辦法第8條及第17第1項規定，原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。查上訴人之父陳金登於83年間申請設定取得系爭土地之地上權，並於85年間讓與其地上權予上訴人，由上訴人於90年間申請取得系爭土地之所有權，有如前述，揆諸上開規定，陳金登與上訴人自應占有使用系爭斜線部分土地，惟陳金登與上訴人自50幾年起均未曾占有使用系爭斜線部分土地一節，為兩造所不爭執，倘陳金登與莊永清未曾就系爭斜線部分土地有交換土地之約定，何以陳金登於申請設定取得上開地上權前後均未占有使用系爭斜線部分土地，且對於莊永清自50幾年起占有使用系爭斜線部分土地一事，均未有反對之意思，益徵陳金登與莊永清於50幾年間確有交換土地使用之情事無訛。
㈣、上訴人雖主張：系爭讓渡書上僅有陳基財之簽名，其又未授權陳基財代理簽立系爭讓渡書，基於債之相對性，系爭讓渡書之效力不能拘束上訴人云云，惟陳基財於系爭讓渡書簽名並蓋指印一節，僅係本院用以推論陳基財對於系爭讓渡書所載：陳金登與莊永清有交換土地使用等語表示同意，自與債之相對性無關，則上訴人上開主張，顯有誤會。又上訴人復抗辯：被上訴人未明確指出另筆交付陳金登使用之土地地號為何，其所稱交換土地使用一節，並不可採云云，惟陳金登與莊永清係於50幾年間交換土地，斯時土地尚未辦理土地總登記（59年始土地總登記），且早期原住民對於土地，僅以占有使用之方式，確認土地歸屬於何人，尚無土地坐落地號之概念。再者，被上訴人已於本院審理中陳稱該土地之所在位置，上開證人亦均表明其等清楚該土地之位置，自難僅以被上訴人未能明確指出另筆交換使用之土地坐落地號，即認陳金登與莊永清於50幾年間未有交換土地使用之事實，則上訴人上開抗辯，並不足採。
㈤、按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用他方所有或有權使用之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院92年度台上字第667號判決意旨參照）。陳金登與莊永清間就系爭斜線部分土地有交換土地之約定，已如上述，揆諸上開說明，陳金登與莊永清間就系爭斜線部分土地有租賃關係存在。又上訴人與被上訴人既分別為陳金登、莊永清之繼承人，自應受上開租賃契約之拘束，則被上訴人占有系爭斜線部分土地，難謂其無權占有。上訴人雖主張：其既起訴請求返還土地，即應解為其已同時對被上訴人為終止不定期租賃關係之意思表示。退而言之，如認尚未合法終止，其於言詞辯論期日再對被上訴人為終止不定期租賃關係之意思表示。不定期租賃關係既已合法終止，被上訴人自屬無權占有云云，惟莊永清之繼承人有被上訴人、 林莎拉 、 莊春梅 、 莊紅梅 等4人，有財政部南區國稅局遺產稅核定通知書在卷可稽（見本院卷第55頁），則本件即使得終止，其之意思表示，亦應向上開4人全體為之（民法第263條準用第258條第2項參照），始生終止不定期租賃關係之效力，準此，上訴人既未合法終止本件不定期租賃關係，被上訴人仍屬有權占有，是上訴人請求被上訴人除去系爭斜線部分土地上之芒果樹等地上物，並返還土地，於法難謂有據。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭斜線部分土地上之芒果樹等地上物除去，並將土地返還上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月24日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林婕妤法官程耀樑正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年1月24日
書記官邱淑婷