裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國111年07月20日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第72號上訴人即被告 陳政聲輔 佐人 陳順強 選任辯護人 呂緯武 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第91號中華民國111年4月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第36815號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國109年10月16日下午5時30分許，至臺中市中區某國民小學內（校名詳卷，下稱乙國小），見就讀一年級之代號AB000-H109230女童（103年1月間出生，行為時為未滿7歲之女童，姓名年籍詳卷，下稱甲女）進入廁所內如廁，明知甲女為未滿14歲之女子，認有機可乘，竟萌生對未滿14歲之甲女為強制猥褻之犯意，尾隨甲女進入廁所，對甲女表示：「廁所馬桶壞掉要如何處理、不會上廁所」等語，甲女因年幼識淺不解人事，即陪同乙○○進入廁所內之第一廁間，乙○○隨即鎖上廁間門鎖，面向站在廁間內側之甲女，脫去自己所著褲子、內褲，裸露其陰莖，並將雙手放置於陰莖上給甲女觀看，而以此違反意願之方法對甲女為強制猥褻行為1次。旋甲女之課後安親班老師AB000-H109230B（姓名年籍詳卷，下稱B女）察覺甲女如廁許久未歸，即至該廁所查看並呼喚甲女，乙○○聽聞B女之呼喊，即打開廁門逃離現場，嗣B女報警處理，經警調閱監視錄影畫面，始悉上情。
二、案經甲女之母AB000-H109230A（姓名年籍資料，下稱A女）訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條
至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。經查，上訴人即被告乙○○（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，依上開規定，被害人甲女（下稱甲女）之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料（A女、B女、乙國小校名）等資訊，於判決書內不得揭露，均予以隱匿，僅以代號記載。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，分別稱同意作為證據使用及對證據能力沒有意見（見本院卷第217頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第218至229頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對
於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院時坦承不諱（見偵卷第21至27、91至99頁、183至185頁，原審卷第101至108、137至155頁，本院卷第223頁），核與甲女（見偵卷第29至33、85至89、115至119頁）、證人即告訴人A女（見偵卷第79至83、115至119頁）、證人B女（見偵卷第39至43、175至176頁）於警詢及偵訊時證述之情節大致相符，並有職務報告（見偵卷第19頁）、案發現場勘查照片（見不公開卷第25至29頁）、監視器錄影翻拍照片（見不公開卷第29至41頁）在卷可佐。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第224條之1加重強制猥褻罪中之加重處罰
要件即刑法第222條固於110年6月9日修正公布，同年月11日生效施行，惟僅增訂第1項第9款，其餘各款僅為文字修正，無關乎本件犯罪構成要件，自不生比較新舊法問題，合先說明。
㈡按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾
之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限。又猥褻行為之具體內涵，並未有立法定義，通常隨著時代變遷、社會發展及民情、風俗演進而有所差異，具有浮動性，係屬不確定之法律概念；關於行為人有無猥褻之主觀犯意及具體行為，必須由事實審法院審酌社會通念，尤應考量民情、風俗，就個案客觀行為之時間、地點、態樣，並參酌行為人與被害人關係、性別、平日互動情形，綜合審酌、認定。次按刑法第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。具體而言，倘行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為猥褻行為，或係對於未滿7歲而無合意為猥褻意思能力之男女為猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違反意願之方法」（最高法院110年度台上字第309號、109年度台上字第1802號、106年度台上字第50號判決意旨參照）。查甲女係103年1月間出生，於案發時僅6歲餘，此有真實姓名對照表可憑（見不公開卷第3頁），被告於行為時前往乙國小，見聞就讀一年級之甲女進入廁所內如廁，理應明知甲女之年齡尚未滿14歲。又依被告之精神鑑定報告書所載，其自述突然想上廁所，故就近轉進附近國小尋找，後在廁所碰到甲女，起了邪念且想到A片性交畫面，便想脫褲子給甲女看，以為後續會跟A片一樣等語（見原審卷第71至73頁），且被告於警詢及偵訊時亦自承：本來只是無聊想去那邊逛逛，當時因為壓力太大，後來就起了邪念等語（見偵卷第25、184頁）；輔以甲女於警詢時證述：他脫褲子、內褲時，會讓我感覺到害怕等語（見偵卷第31頁），及A女於警詢時證稱：小孩因為看見對方的生殖器，感到羞恥等語（見偵卷第81頁）。基此，本院審酌被告前往乙國小廁所，為滿足性慾，與甲女進入廁間，將廁間門鎖鎖上，於封閉空間，面向站在廁間內側之甲女，脫下自己的褲子、內褲，裸露其陰莖，並將雙手放置於陰莖上給甲女觀看，堪認被告於本案中所為，係基於滿足性慾之主觀犯意，而為滿足慾望之一種動作，並因此造成甲女感到恐懼或羞恥，依社會一般通念，自屬於猥褻之行為。而甲女斯時尚未滿7歲，無合意為猥褻意思能力，且其以將廁間門鎖鎖上，於封閉空間裸露其陰莖予甲女觀看之方式，滿足自己之性慾，基於對未滿14歲被害人之保護，應認被告所為已妨害甲女「性自主決定」之意思自由，而屬「以違反意願之方法」為猥褻行為。被告上訴意旨雖稱：被告為亞斯伯格症患者，現仍定期治療，且鑑定證人 洪崇傑 於原審亦稱被告理解他人意思會有一些困難，應不能以被害人未滿14歲即認定被告行為時有「以違反意願之方法」之故意等語（見本院卷第7頁）。然本件被告於警詢、偵訊、原審及本院均已自白犯罪等情，業如前述，且被告於行為時亦無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力有顯著減低等刑法第19條第1項、第2項之情形（詳後述），自不能以被告患有上開疾病，即認其主觀上無犯罪之故意。是其上開所辯，尚非可採。
㈢核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對
未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告所犯上開罪名，已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，顯係為依被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此說明。
㈣本案並無刑法第19條第1項、第2項規定之適用：
⒈辯護意旨雖認：⑴鑑定證人甲○○○○之專長為成癮醫學、一般精
神醫學，是否有亞斯伯格症臨床心理實務經驗，涉及鑑定之可憑信性，且依相關精神醫學專家在權威期刊上的文章，已指出少數的亞斯柏格症患者在性方面的行為可能受疾病的影響，本案被告因受到亞斯伯格症影響，導致其理解別人的意思及社交相關活動會跟一般人不同，故不宜以一般人標準來認定被告主觀上知道有違反他人意願，鑑定證人甲○○○○於原審證稱被告罹患之亞斯伯格症與被告本案犯罪行為無關乙節，並非正確。⑵鑑定證人丙○○○○於「中國醫藥大學附設醫院診斷證明書」上「醫師囑言」之部分有作出「性衝動控制不良」的診斷，可合理懷疑被告行為時控制能力較一般人弱，且衛生福利部草屯療養院臨床心理師 吳至芳 亦出具書面認為個案在治療初期性衝動與相關行為的控制能力明顯不佳；又鑑定證人丙○○○○於本院證稱亞斯伯格症的典型症狀是對於社交活動會造成障礙，由於與他人之間的性接觸或性慾發洩，本身就屬於社交活動，故被告確實有可能在本案的情況下受到其社交障礙的影響，導致他無法像一般人一樣做出合理性的判斷及控制自己的行為。⑶再依罪疑唯輕原則，檢察官應就被告當時是像一般人一樣具備相同控制能力部分，負實質舉證責任，否則即應認定被告於行為時辨識能力及控制能力較一般人低等語（見本院卷第7至11、216至217、226至227、229頁）。
⒉惟查：
⑴本件被告有於上揭時、地，以對甲女表示：「廁所馬桶壞掉
要如何處理、不會上廁所」等語之方式，誘使甲女陪同其進入廁所內，並隨即鎖上廁間門鎖，而以面向站在廁間內側之甲女，脫去自己所著褲子、內褲，裸露其陰莖，並將雙手放置於陰莖上給甲女觀看之方式，對甲女為強制猥褻行為等情，業據本院依相關證據認定如前。而被告於警詢及偵訊時亦自承：當時我把甲女騙到廁所，因為怕有人會開門，所以將廁所門鎖上，那時只是無聊想去那邊逛逛，後來就起了邪念，進去廁所後我怕有人會開門，就把門鎖起來，當時我是壓力太大，為了宣洩情緒，並沒有要她教我上廁所；約5秒後門外就有人說她家長要來接她下課，後來我就開門讓被害人離開，後來因為被嚇到，我就去干城車站搭車回去等語（見偵卷第25、93至95、184頁）。可見被告於為上開行為時已知悉其行為違法，惟卻仍為滿足其自身之性慾而執意以誘騙甲女之方式為之，且於遭發現後即離開現場，並無因罹患亞斯柏格症而有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力有顯著減低之情形。此參之卷附中國醫藥大學附設醫院110年9月22日院精字第1100013700號函暨檢附之精神鑑定報告書鑑定結果略以：「依據過去史、本次精神鑑定以及心理衡鑑之測驗結果，本院推測 陳員 並沒有因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，陳員並且沒有因為精神障礙或其他心智缺陷致行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀況。......本院推估陳員於本次鑑定案件案發時之犯案過程以及犯案後對於犯罪之辨識能力無礙，並且有足夠能力可以防備犯行與犯意，清楚對未滿14歲之人猥褻有非法之意含；陳員對於本次案發前後的情況描述，皆能清楚表達其動機及想法（如在廁所碰到被害女童，起了邪念且想到A片性交的畫面，便想脫褲子給女童看），以及清楚對自身行為的對錯及擔憂（如知道做了不應該做的事情，所以趕緊逃走，被警察抓到可能會通知父母），故推測案主在案發期間，並非處於完全喪失行為能力的無意識狀態，也無辨識行為違法或依其辨識而行為能力顯著降低的狀況。」等情（見原審卷第61至73頁），亦同此見解。
⑵鑑定證人甲○○○○於原審審理時具結證稱：今日所討論被告的
犯行，是跟妨害性自主的猥褻比較相關，牽涉到一個人性的部分跟表達跟感受，這是一個非常直接的性區域部分，我們認為被告在行為當下並沒有對於違法對錯的辨識能力有降低的情況；亞斯伯格症這方面的症狀主要牽涉到他與他的朋友、家人、同事互動過程可能會有些說話不得體，或跟人互動過程有些狀況，但並不包括他今日要做犯罪、猥褻，去遂行性欲動機過程，並沒有包含在裡面等語（見原審卷第140至146頁）。經核與本院前揭認定及鑑定結果相符，益徵亞斯伯格症並不會使被告在行為時欠缺對違法行為辨識之能力，或有使被告該項能力有顯著降低之情形。
⑶鑑定證人丙○○○○於本院審理時證稱：亞斯伯格症的診斷準則
裡面是不含這個性衝動的部分，所以我們有寫在診斷是因為他的性衝動控制不良，是我們在診療過程當中所觀察到的一個行為，亞斯伯格症跟性衝動的關係，我們感覺是說他性衝動偏高之後，亞斯伯格症真正對他的影響是他沒有辦法用比較合宜、符合社會期待的一種方式去處理他的性的慾望和衝動；亞斯伯格氏症本身的病理裡面沒有談到他控制行為的問題，如果就我們在日間病房，因為被告他來過醫院一段時間，我們的醫療團隊觀察、發現他有這樣行為的時候，我們會去阻止和勸告他，勸告之後他是可以做一些調整的，所以我在推測他之前可能是沒有受到適當的復健治療，沒有人來教導他一些社交技巧，以致於他不斷反覆出現這樣的行為；（就吳至芳心理師的書面裡面曾經提到，她在對被告做心理治療的過程的時候，遭被告誤解為她在對他做跟性控制方面的治療，是不是要跟他發生性行為部分）他的性衝動，性慾上顯然看起來是比較高，如剛所述，這個還是不是「亞斯伯格」的核心症狀，他這裡呈現在亞斯伯格症的核心症狀，是說他在非常不恰當的社會情境下去討論有關性的議題。因為法院這邊也有請我帶之前的監護宣告的報告，還有我們醫院心理測驗的報告，他也曾經在我們醫院心理測驗的時候就跟心理師談一些非常不恰當的性的議題，所以，我們的評估就是說他的性慾可能如這個文獻所述是比一般人來得高，亞斯伯格氏症是使得他在性慾的處理、表達和跟人譬如說他希望發展一些浪漫關係的方式上，有很大的缺損，社交能力這個符合他亞斯伯格氏症的一個表現；亞斯伯格症會不會影響被告在這個案件當中，因為社交活動跟規範理解的障礙而使他在這個案件當中無法控制他的性衝動導致犯案，這個部分應該還是依司法鑑定來做專業的評估，我們如果就這邊的資料來看的話，就是他在社交情境的判斷上還有同理，也就是跟他對話這個心理師的感受上面，有明顯的缺陷，以致於出現這樣的行為；至於被告輔助宣告部分是指他表達意思的能力滿不好的，本案猥褻的動作，他應該還可以辨識，我認為他缺損的地方是在於他沒辦法同理對方的感受等語（見本院卷第231至245頁）。是自鑑定證人丙○○○○於本院審理所證可知，有關被告性衝動控制不良之診斷，是診療過程中觀察到的行為，並非亞斯伯格症之核心症狀，亞斯伯格症對被告的真正影響，是使被告在社交情境的判斷上缺乏同理心，而無法用比較合宜、符合社會期待的方式處理自身之性慾和性衝動，而非使被告喪失或減損被告控制處理自身此方面慾望及衝動之能力甚明。
⑷綜合上開鑑定報告結論、鑑定證人甲○○○○及丙○○○○所證可知
，本件被告行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致欠缺辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，或者上開能力已顯著減低而符合刑法第19條第1項或第2項規定之情形，自無由依上開規定減輕其刑。而本件依上開證據既已得證明被告並不該當刑法第19條第1項或第2項規定之事由，自難認檢察官有未盡其實質舉證責任之情形。是辯護意旨上開所述，均非可採。
㈤再辯護意旨固稱：被告確實受到他疾病的影響而有這種病症
，且這個病症必須透過長期的行為治療及心理臨床治療去改正，如讓被告以有期徒刑方式監禁，恐怕只會惡化他的症狀，且監獄中也可能沒有相對應能夠矯治被告的醫療措施，故請考量被告願意認罪，適用刑法第59條從輕量刑並給予被告緩刑等語（見本院卷第7至9、226至227、229頁）。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年度台上字第1165號、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。本件被告於上開時、地，係在密閉之廁所內，對年幼之甲女為前開猥褻行為，對於甲女心靈健全造成難以磨滅之傷害與陰影，且參以告訴人A女於本院審理時亦稱：本案對甲女身心造成很大的傷害，我們不希望有下一個受害人，請從重量刑等語（見本院卷第228頁），顯見被告之犯罪情節、所生危害尚非輕微，實難因其患有上開疾病，即認其行為客觀上足以引起一般同情之處，而符合本條「情輕法重」之情形。是本院認被告尚不宜依刑法第59條酌減其刑。至於被告因本案犯行，經宣告逾2年以上有期徒刑之刑罰，與刑法第74條第1項所定之緩刑要件不符，其緩刑之請求，亦無從准許，併予說明。
四、本院之判斷原審認本件被告罪證明確，適用刑法第224條之1、第222條第1項第2款等規定，審酌被告並未尊重甲女之性自主決定權，而以前開方式，對其為加重強制猥褻行為，令人髮指，且其行為對於甲女心靈健全造成難以磨滅之傷害與陰影，所生危害甚鉅，所為應受非難；復考量被告犯後坦承犯行，但因告訴人A女無調解或和解意願而未成立之犯罪後態度，與被告犯罪之動機、目的、手段、自陳之教育程度、職業、身心狀況等家庭生活與經濟狀況，及參酌告訴人A女對本案之意見等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，核無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，被告及辯護人聲請：1.傳喚證人吳至芳，以證明被告病情及鑑定報告是否合理正確；2.函詢鑑定證人洪崇傑，以證明鑑定人資格可憑性；及3.聲請將被告再行送請臺中榮民總醫院嘉義分院之 沈正哲 醫師鑑定，以證明被告是否符合刑法第19條第1項或第2項之規定等情（見本院卷第9至11、77至78、222頁)，經核均無調查之必要性，爰不予以調查，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年7月20日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳宜屏中華民國111年7月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。