裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年重上字第132號民事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度重上字第132號上訴人 洪國禎 訴訟代理人 陳建宏 律師被上訴人 蔡崑山
蔡沈 雪櫻共同訴訟代理人 吳小燕 律師
吳文賓 律師 蘇唯綸 律師複代理人 黃家豪 律師
楊慧娘 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年8月24日臺灣高雄地方法院102年度訴字第1083號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審依委任、無因管理法律關係及公司法第23條第
2項規定，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）55,328,915元本息。嗣上訴本院後，追加消費借貸法律關係為其請求權基礎（本院卷一第90頁背面），核其所為訴之追加，同係基於代被上訴人清償對地下錢莊、訴外人 陳雍達 （原名 陳志宏 ）之債務，及代支出訴外人台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）往來貨款、薪資等債務之基礎社會事實，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，尚無不符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人蔡崑山、蔡 沈雪櫻 為夫妻關係，分別擔任汎生公司之董事長、總經理，因汎生公司於民國89年間發生財務危機，而於89年4月間，以個人名義委任伊處理汎生公司對外債務，並管理汎生公司。伊為此支出下列費用：㈠清償汎生公司積欠地下錢莊4,500萬元債務；㈡清償汎生公司積欠陳雍達500萬元債務；㈢經營、管理汎生公司所支出相關費用5,328,915元（下稱系爭管理費用），合計55,328,915元。退步而言，縱認兩造間未成立委任關係，伊亦係為被上訴人管理事務，有無因管理之情事。爰依民法第546條第1項、第176條第1項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人55,328,915元，及自89年8月29日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並追加消費借貸法律關係為其請求權基礎，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。至原審駁回上訴人基於公司法第23條第2項規定所為請求，上訴人不予上訴（本院卷一第90頁背面），已確定。
二、被上訴人則以：關於前述㈠所示4,500萬元，否認上訴人有代為向地下錢莊清償。前述㈡所示500萬元，係包含在訴外人 葉錦堂 於原審法院89年度重訴字第77號刑案（以下與該案歷審統稱系爭刑案）所證稱上訴人以總價1,350萬元清償汎生公司債務之範圍內，而已清償完畢。前述㈢所示系爭管理費用，實係上訴人於介入汎生公司經營管理期間取走該公司之營收並持以支付該公司貨款、員工薪資，並非以其自有資金支給；且上訴人就所謂經營管理汎生公司期間另代墊薪資、費用等合計6,007,418元，依委任、消費借貸法律關係，請求伊2人給付，業經法院另案判決其敗訴確定。兩造就前述㈠至㈢所示款項並無委任關係存在，係協議以交付汎生公司經營權及相關支票做為借款擔保；與無因管理亦無關。而該消費借貸關係乃存在於汎生公司與上訴人之間，並非存在於兩造之間。縱認該消費借貸關係存在於兩造之間，上訴人之返還請求權亦已罹於消滅時效；如認請求權未消滅，上訴人就110張擔保支票已兌領之票款及介入汎生公司經營管理期間所取走之收入，均應予扣抵，另上訴人從地下錢莊取回之支票本應返還予伊等而未返還，且執以兌領，伊等亦得就該等支票已兌領票款主張抵銷，經此扣抵、抵銷後，上訴人已無餘額得為請求等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為夫妻關係，於89年間分別擔任汎生公司之董事長、總經理。
㈡汎生公司、 蔡沈雪櫻 前起訴請求確認上訴人與汎生公司間就
89年5月4日承諾書（下稱系爭承諾書）所載之5,500萬元借款本息債權不存在，經原審法以院91年度重訴字第707號判決（下稱第707號判決）汎生公司、蔡沈雪櫻勝訴，於92年12月10日確定。
㈢上訴人前以被上訴人於89年4、5月間委任其管理汎生公司
，其因而代墊員工薪資、費用等合計6,007,418元；及被上訴人就該款項於本件原審審理中陳稱係其等借貸等情為由，依委任、消費借貸法律關係，請求被上訴人給付6,007,418元本息，經原審法院104年度重訴字第306號、本院106年度重上字第76號判決駁回，並經最高法院以108年度台上字第2393號裁定駁回其上訴而確定（下稱代墊款前案）。
四、上訴人依委任、消費借貸法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭管理費用，是否為代墊款前案確定判決之爭點效所及？上訴人依無因管理法律關係請求被上訴人連帶給付系爭管理費用，是否有據？㈠按學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。經查：
⒈上訴人前於原審法院100年度簡上字第238號給付票款事件
審理中主張其自89年5月20至29日代汎生公司支付原、物料及雜支等費用共11,513,964元；蔡沈雪櫻及汎生公司於該件自承上訴人確曾代汎生公司支付4,984,548元、代償汎生公司債務344,367元及貨款547,050元，有該件判決及節錄影卷在卷可稽（本院卷一第249頁、外放證物）。上訴人於本件就其中5,328,915元（即4,984,548元+344,367元）為請求（即系爭管理費用，見本院卷一第103頁）；就其中6,007,418元以代墊款前案請求，並經判決確定，有該案歷審裁判附卷可憑（本院卷七第119-135頁、卷八第9-10及48-1至48-13頁），且為兩造所不爭。
⒉核閱系爭代墊款前案歷審裁判，可知其當事人與本件當事人
同一。又上訴人於該案主張受被上訴人委任管理汎生公司，或因被上訴人向其借貸，而代墊或交付員工薪資、費用等合計6,007,418元，與本件上訴人所請求之系爭管理費，係本於其所謂同一期間受任管理汎生公司而代墊或基於消費借貸合意而交付金錢之相類事實；且上訴人於該案及本件均有依委任或消費借貸法律關係為請求權基礎，此觀卷附系爭代墊款案歷審裁判及上訴人於本件之陳述可明（本院卷七第119-
135頁、卷八第9-10及48-1至48-13頁；原審卷五第77頁、本院卷一第91頁）。是兩造間就上訴人對汎生公司之經營管理及因而支出之款項、費用，有無委任或消費借貸法律關係存在，自屬該案及本件之重要爭點。而代墊款前案之本院判決認定兩造就汎生公司之經營管理並無委任關係存在，上訴人於經營管理期間所支出之費、款亦非基於雙方之消費借貸合意（本院卷七第121-135頁）。故除該確定判決顯然違背法令或上訴人提出新訴訟資料足以推翻，該確定判決就前揭兩重要爭點之判斷，自有拘束本件上訴人就系爭管理費用依委任及消費借貸法律關係請求被上訴人給付部分之效力。
㈡上訴人雖主張代墊款前案確定判決有違反民法第528條構成
要件，及第153條第1項、第98條暨經驗法則、論理法則等顯然違背法令之情事。惟查：
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。代墊款前案確定判決係認：上訴人所舉證據均無法證明被上訴人曾委任其經營管理汎生公司，反之，上訴人另案主張蔡沈雪櫻為設立新模範生化科技股份有限公司（嗣更名為永緒生醫技研股份有限公司，下稱新模範公司），於89年5月間委託其籌措資金
300萬元，經其指示他人將300萬元匯入新模範公司籌備處之帳戶內等情，而依委任法律關係請求蔡沈雪櫻返還，經原審法院102年度訴字第1642號、本院104年度上字第242號判決上訴人敗訴，並經最高法院以107年度台上字第1390號判決駁回其上訴確定（以下統稱242號確定判決）；而上開確定判決係認定「上訴人與蔡沈雪櫻為保全汎生公司之生財器具、藥品許可證等資產，合意設立新模範公司，約定由上訴人負責籌措成立新模範公司所需股款，蔡沈雪櫻負責提供所需人力、原物料及經營藥業之相關智識、證照，於辦妥公司登記後，再以新模範公司名義與汎生公司虛偽訂定買賣契約，將汎生公司所有之成品、設備、原物料、公司商標及藥品許可證移轉予新模範公司，上訴人為實際掌控新模範公司資金之人，與蔡沈雪櫻間有一無名契約，上訴人係為履行該無名契約而籌措新模範公司設立所需資金，與蔡沈雪櫻並無委任關係」，以該案事實與代墊款前案之事實均係導因於上訴人代償地下錢莊借貸債務後，介入汎生公司之經營管理，是該案確定判決可供為代墊款前案之判斷資料，故認上訴人介入汎生公司經營管理係為自己利益而為，且上訴人對汎生公司有相當程度之營運、財務管理權限與事實，而與民法第
535條受任人應依委任人之指示處理事務之本旨有悖，上訴人主張依被上訴人委任而處理汎生公司事務，為不可採。職是，代墊款前案確定判決既認定上訴人並非受被上訴人委任而支出汎生公司之員工薪資、費用等合計6,007,418元，則該判決否准上訴人依委任法律關係所為給付請求，自無違反前引民法第528條規定之可言。
⒉上訴人雖援引民法債編第10節委任之立法理由，主張委任契
約「可為委任人或第三人之利益為之，可為委任人及第三人或受任人之利益而為之，可為第三人及受任人之利益而為之，惟不得僅為受任人之利益而為之」，而上訴人係在被上訴人及汎生公司求助無門時代墊款項而使汎生公司能持續經營至獲法院准予重整，依經驗法則即應認上訴人有為委任人及第三人利益而為之，代墊款前案確定判決認定該案兩造無委任關係，係有判決不適用法規或適用不當之違背法令云云（本院卷八第49、53頁）。然上訴人因經營管理汎生公司而支出系爭管理費用之事實，並無從反推其此舉係受被上訴人委任而為；該事實既無從證明上訴人就系爭管理費用之支出係基於受被上訴人委任，即無從論認被上訴人係為何人之利益而為該委任。是上訴人徒以汎生公司繼續經營之客觀情事，謂其支出系爭管理費用係受被上訴人委任，進謂該委任係兼為被上訴人及汎生公司之利益，俱無可信；其指摘代墊款前案確定判決未適用民法第528條規定或適用不當，亦無可取。
⒊再按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，此為民法第153條第1項所明定。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文。上訴人主張其於代墊款前案業已提出9項書證（即該案原證16至24，見本院卷八第55-58頁），可證其自89年4月起即受被上訴人委託處理債務代墊款項，其中不乏被上訴人於他案自承委任上訴人支出該案請求金額者，惟代墊款前案確定判決卻認定其未就所主張之委任事實盡舉證責任，有違背民法第153條第1項、第98條規定及經驗、論理法則之違誤云云。然上訴人於該案所舉上開書證是否足以證明其與被上訴人間就6,007,418元之支出有委任關係，係屬證據取捨之問題，與判斷有無顯然違背法令並不相涉。且代墊款前案確定判決就上開書證明揭其取捨之前提為「不能僅以上訴人介入汎生公司之經營權、財務後，有代汎生公司支付款項之行為外觀，即率認為委任，而應參酌上訴人上開行為、目的等以為論斷，方得切合兩造締約時之真意，並藉以定性其法律性質」（該判決第5頁第1至4行，本院卷七第123頁），且逐一敘明其就該等書證取捨之理由（該判決第5頁第4行至第11頁第10行）。而觀之上揭取捨證據之前提及理由，尚無明顯違反經驗法則或論理法則之處。是則，上訴人主張代墊款前案確定判決有顯然違背民法第153條第1項、第98條規定及經驗、論理法則之違誤，無以為取。
㈢復者，上訴人於代墊款前案所提上開9項書證，於本件均有
提出（即上證10、11、13至17，見本院卷一第172-177、180-193頁）。而上訴人於本件所提其他證據或與前述㈠、㈡所示款項，或與被上訴人所為之抵銷抗辯相關，惟與其所主張基於兩造間委任或消費借貸法律關係而支出系爭管理費用，並不相涉。是上訴人於本件並無提出新訴訟資料足以推翻代墊款前案確定判決之判斷。
㈣承上，代墊款前案確定判決關於兩造間就上訴人對汎生公司
之經營管理及因而支出之款項、費用，有無委任或消費借貸法律關係存在等重要爭點之判斷，並無顯然違背法令之情事，亦未據上訴人提出足以推翻之新訴訟資料，揆之首揭說明，代墊款前案確定判決所為上訴人經營管理汎生公司並非受被上訴人委任，其所支付之費、款亦非本於與被上訴人間之消費借貸合意等判斷，兩造於本件不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。從而，上訴人依委任或消費借貸法律關係，請求被上訴人返還系爭管理費用，即非有理。
㈤上訴人另稱其支出系爭管理費用係屬無因管理，得依民法第
176條第1項規定，請求被上訴人返還。按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176條定有明文。質言之，無因管理之本人，乃管理人為其為管理行為、支出必要或有益費用之人。上訴人既主張系爭管理費用係其於經營管理汎生公司期間所支出之相關費、款，顯見其係為汎生公司為管理行為並為該公司支出費用，則所謂無因管理之本人，應為汎生公司，而非被上訴人。是上訴人依民法第176條第1項規定，請求被上訴人返還系爭管理費用，殊屬無據。
五、上訴人有無代被上訴人向地下錢莊業者、陳雍達償還前述㈠、㈡所示合計5,000萬元？如有，上訴人依委任、消費借貸或無因管理法律關係，請求被上訴人連帶返還5,000萬元，是否有理由？㈠上訴人有無代償前述㈠所示4,500萬元部分：
⒈查，蔡沈雪櫻於89年9月6日系爭刑案警詢中陳稱：汎生公
司自88年底開始向葉錦堂借貸，以月息8分（即月息百分之
8）計息，89年3月中旬，我們已還不出錢來，葉錦堂多次率手下陳志宏（即陳雍達）到公司來逼債，89年3月底，葉錦堂又帶陳志宏到公司，陳志宏表示願意私下借我先生500萬元，應急返還葉錦堂；到了89年4月中（約13至14日間）葉錦堂與陳志宏再度來公司要債，並要我們交出2,000張汎生公司股票由彼等找新利鼎集團負責人洪國禎（即上訴人）質押借錢等語（本院卷一第48、49、50頁）。又蔡沈雪櫻前曾對上訴人、訴外人 林詠婕 提起求返還股票等之訴，求為確認上訴人與林詠婕間就上述2,000張汎生公司股票之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，及林詠婕應返還該等股票；上訴人則反訴主張蔡沈雪櫻於89年4月13日向其借貸500萬元，其業於翌日依約交付，而請求蔡沈雪櫻返還其中300萬元，經本院98年度重上字第48號判決就本訴為蔡沈雪櫻勝訴、反訴為上訴人一部勝訴之判決（僅駁回一部利息之請求，見本院卷一第17-30頁），嗣經最高法院以100年度台上字第1398號裁定駁回兩造上訴而確定。上訴人嗣另起訴請求蔡沈雪櫻返還其餘200萬元，經原審法院101年度訴字第1932號判決上訴人勝訴確定（本院卷一第31-34頁）。再以，蔡崑山於89年9月23日系爭刑案警詢中陳稱：後來汎生公司的支票陸續跳票，洪國禎說他願意出面處理那些錢莊跳票的債務，到了（89年）5月20日洪國禎表示地下錢莊的債務已經由他出面處理完妥，並且取回汎生公司抵押在錢莊的支票、客票、土地權狀等語（本院卷一第43頁正、背面）；又於原審法院104年度簡字第4757號刑案（下稱4757號刑案）證稱：我跟被告（即上訴人）借錢，因為有向被告借錢，汎生公司大小章都在被告手中等語（本院卷一第305頁背面、第
306頁背面）。蔡沈雪櫻於4757號刑案亦證稱：當初認識是因為要借錢週轉，被告（即上訴人）表示要幫助，我當時是要請被告處理地下錢莊的錢等語（本院卷一第309頁正、背面）。綜此，足認被上訴人於89年4月中旬經由陳雍達等人引介而結識上訴人之初，即向上訴人借貸500萬元，經上訴人同意並交付，嗣上訴人再表示可代為處理積欠地下錢莊債務，被上訴人乃允由上訴人挹與資金並代為持向地下錢莊清償、取回擔保物。
⒉其次，蔡崑山於系爭刑案前揭警詢陳稱9家地下錢莊（陳雍
達部分除外）貸與之本金額合計高達7,382萬元（本院卷一第41頁背面至第42頁）。而訴外人 曾建國 於系爭刑案警詢證稱：89年4月16日洪國禎（即上訴人）委請我處理汎生公司積欠10家地下錢莊之債務，經取得汎生公司負債明細表及相關資料，評估約需4,500萬元方得處理，嗣於4月18日，我提供公司員工即訴外人 吳國能 在第一銀行南高雄分行00000000000號帳戶予洪國禎做為撥入款項之用，當日洪國禎以蔡崑山名義匯入分別為2,000萬元與500萬元，其後，洪國禎於4月28日、5月3日、5月8日交代部屬匯入吳國能上開帳戶4筆款項合計1,800萬元，再於5月8日前交代 李台川 拿現金200萬元給我，共收受4,500萬元；我將之用來償還葉錦堂、 葉錦明 兄弟1,350萬元，曾先生420萬元，劉先生
400萬元，洪先生380萬元，林先生500萬元，及葉先生（與葉錦堂兄弟無關）、陳先生、 吳中華 、高先生等4位合計1,450萬元；葉先生等4人部分，我於5月18日從上開帳戶匯出一筆1,450萬元至華南銀行東苓雅分行 李長發 帳戶，其餘各人均提領現金支付，我有取回這10家錢莊業者手上的債權憑據如支票、客票等；其中葉錦堂部分曾被洪國禎質疑所交出的客票少了25張，我特別出面找蔡沈雪櫻、李台川、葉錦堂到我公司對質查證等語（見本院卷一第167-171頁、第
249頁正、背面）。又吳國能於本院100年度重上字第38號民事事件審理中證稱：曾建國是我任職公司之老闆，我開設之上開帳戶有提供予公司使用，該帳戶匯入之大筆款項係洪國禎或其員工所匯，洪國禎曾有交付現金200萬元，拿到之後我跟曾建國馬上去處理錢莊的事，印象中從錢莊要回很多支票、客票等語（本院卷一第250頁）。且上訴人於原審法院100年度簡上字第238號給付票款事件曾提出匯入吳國能上開帳戶之匯款單5紙；蔡沈雪櫻於該案對其中以蔡崑山名義匯款2,500萬元入吳國能帳戶之匯款單，並不爭執；另訴外人即受上訴人指示匯款之 禚執慧 亦於該案證實其中89年5月3日、5月8日匯款單（依序匯入吳國能上開帳戶300萬元、200萬元），均係依上訴人指示匯交，有該案判決附卷可考（本院卷一第249-250頁）。復以，蔡崑山於系爭刑案警詢中陳稱：我相信有處理，否則錢莊的人不可能很長的時間都未找上門來等語（本院卷一第43頁背面）。蔡沈雪櫻亦於台灣屏東地方法院潮州簡易庭98年度潮簡字第127號民事事件審理中具結證述：經過洪國禎處理後，地下錢莊沒有再找過公司等語（本院卷一第250頁）。鑑此，以蔡崑山所稱積欠地下錢莊之債務本金達7,300餘萬元，高於曾建國所證稱其受上訴人委任與錢莊業者協商並償付之金額合計為4,50
0萬元，核與一般消費借貸爭議多以本息金額之相當成數協議解決，尚不相悖，堪認上訴人主張其代向地下錢莊業者清償之金額達4,500萬元，係屬信而有徵。
㈡上訴人有無代償前述㈡所示500萬元部分：
⒈蔡沈雪櫻於系爭刑案警詢中稱陳雍達曾於89年3月底貸與蔡
崑山500萬元，已如前述。又陳雍達於原審法院102年度訴字第18號刑案審理中證稱：是蔡沈雪櫻跟我借500萬元，開汎生公司的支票擔保；是洪國禎（即上訴人）代為清償該50
0萬元，洪國禎他們計算市價，以新利鼎公司股票跟我抵這
500萬元債權等語（原審卷二第13頁背面、第14頁正、背面）。另蔡崑山於系爭刑案警詢所述其允由上訴人代償之10家地下錢莊業者，亦包含陳雍達（原名陳志宏，見本院卷一第42頁）。依此，雖蔡沈雪櫻與陳雍達就上開500萬元係貸與蔡崑山或蔡沈雪櫻，所述略有出入，然蔡崑山、蔡沈雪櫻於89年間分別擔任汎生公司董事長、總經理（見不爭事項㈠），兩人當時向地下錢莊告貸所得款項均用於汎生公司財務週轉，此據蔡沈雪櫻於系爭刑案警詢 陳明 在卷（本院卷一第47-48頁），足認此筆陳雍達貸出之500萬元亦屬蔡沈雪櫻、蔡崑山共同借貸以供汎生公司運用，僅推由蔡沈雪櫻出面為借貸表示，嗣則由蔡崑山代表其2人允由上訴人向陳雍達代償。蔡沈雪櫻於系爭刑案警詢所稱陳雍達係貸與蔡崑山，或係因蔡崑山為汎生公司董事長，而該貸得款項又係供汎生公司使用，方概括指稱之故。甚且，被上訴人於本件就上訴人主張此筆500萬元係其2人向陳雍達所借，亦未予爭執，益堪認此筆500萬元係其2人共同借貸。此外，陳雍達上揭關於500萬元如何受償之證詞，亦足認上訴人所稱其有代償被上訴人對陳雍達負欠之500萬元借貸債務，係屬真實。⒉被上訴人雖辯稱曾建國償還葉錦堂兄弟之1,350萬元內已包
含此500萬元云云，意指上訴人並未另支出500萬元以資清償。然曾建國於系爭刑案警詢中 陳明其 係清償葉錦堂兄弟1,
350萬元，已如前述；其於同次警詢中併稱葉錦堂之債權額為5,683萬餘元、葉錦明為3,078萬元（本院卷一第169頁背面），而全無表達其中包含陳雍達貸與蔡崑山之500萬元。且被上訴人迄至本件言詞辯論終結時，就其等本節所辯並未舉證以實其說，自無可取。
㈢上訴人依委任、消費借貸或無因管理法律關係，請求被上訴
人連帶返還5,000萬元，是否有理由？承上，上訴人確有代被上訴人清償對地下錢莊業者及陳雍達負欠之債務合計5,000萬元。被上訴人於原審否認雙方就上開5,000萬元有委任或無因管理法律關係存在，惟陳稱兩造就此5,000萬元係存在消費借貸關係，其等並交付相關支票及汎生公司經營權為借貸擔保（原審卷五第65、78頁）；然於本院復否認兩造就該5,000萬元存有消費借貸關係，並稱該消費借貸關係存在於上訴人與汎生公司之間。查：
⒈民法第528條就委任契約明文界定其意思合致之內涵為「一
方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，是金錢之供給並非委任契約之要素至明。又按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第474條第1項所明定。申言之，苟契約具有一方移轉金錢所有權於他方、他方負擔返還金錢義務之特徵者，即屬消費借貸。查，被上訴人因無力償還負欠地下錢莊之債務，經由陳雍達引介結識上訴人並向上訴人借得500萬元，嗣後上訴人提議可由其代償地下錢莊業者債務，經被上訴人允諾並提供相關之地下錢莊業者資料，上訴人始挹注5,000萬元資金委託曾建國逕交付地下錢莊業者代償各情，業據本院認定如前。執此，足見兩造間係同時達成被上訴人委託上訴人與地下錢莊業者協商還款額度並代被上訴人交付議定款項予地下錢莊業者、取回原擔保票據等，經上訴人允為處理之委任合意，以及上訴人移轉上開議定額度之金錢所有權予被上訴人，被上訴人日後應予返還之消費借貸合意。此委任與消費借貸契約，係兩造以同一締約行為，便宜結合兩個契約，而屬契約之聯立，其有關法律關係應分別適用民法委任、消費借貸之規定，亦即，上訴人依消費借貸法律關係，得請求被上訴人返還借款，被上訴人依委任法律關係，得請求上訴人交付自地下錢莊業者處取回之客票、支票等。故而，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人返還5,000萬元，係有所據，其依委任法律關係為該返還請求，則非正當。
⒉繼此，兩造間就上開5,000萬元之交付及返還，既成立消費
借貸法律關係，上訴人支出該金額之款項，自無從對被上訴人構成無因管理。是上訴人依無因管理法律關係請求被上訴人返還5,000萬元，洵屬無據。另上訴人請求被上訴人「連帶」返還上開5,000萬元，惟按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。被上訴人固共同向上訴人借貸5,000萬元，惟法律並無明文規定共同借貸須負連帶返還之責，而上訴人並未舉證證明兩造曾約定由被上訴人就上開借款之返還負連帶責任，則上訴人請被上訴人「連帶」返還，自非有據。
⒊至被上訴人援引葉錦堂於系爭刑案警詢所稱：汎生公司向伊
借款，並交付汎生公司及其子公司所簽發之支票及汎生公司持有之客票予伊收執等語（本院卷一第279頁），主張上訴人挹注資金係代汎生公司處理債務，與其2人無涉云云。惟消費借貸關係乃存在於借、貸合意之雙方當事人間，需款運用者非必為借方，與公司間有利害關係者，自任借款人，借用款項供公司週轉使用，徵諸社會交易常情，實屬常見。而被上訴人於89年借貸當時分任汎生公司董事長、總經理，與該公司利害關係密切，其等自任借款人向上訴人借貸，以清償汎生公司負欠地下錢莊業者之債務，並無悖於前述社會交易常態。是自無從因被上訴人向上訴人借貸之款項係供清償汎生公司先前積欠葉錦堂之債務，遽謂與上訴人存在消費借貸關係者，為汎生公司，而非被上訴人。遑論，被上訴人於4757號刑案審理中陳稱：其等向上訴人借款週轉，並請上訴人處理地下錢莊債務，嗣且交付汎生公司大小章等情（見本判決㈠⒈）；其等於原審亦自承與上訴人間存在消費借貸關係（原審卷五第65、78頁），俱如前述。是被上訴人於本院空言翻異前詞，顯無足採。又被上訴人所辯上訴人貸與上揭5,000萬元之對象係汎生公司乙節，既無可取，則上訴人於汎生公司重整程序中所申報系爭承諾書記載之5,500萬元借貸債權，經707號判決認定該借貸本息債權不存在（見不爭事項㈡、原審卷二第148-157頁），於本件之判斷不生影響，是被上訴人辯稱上訴人就該已申報而受排除之債權，不得再另行起訴爭執云云，顯無可採。
⒋被上訴人又稱：系爭承諾書經系爭刑案本院判決認定為真，
而其內所載清償期限為89年6月10日，業經16年餘，已罹於民法第125條所定之15年時效而消滅云云。惟系爭承諾書之立書人係汎生公司，並非被上訴人，此觀該承諾書可知（本院卷二第106頁），是該承諾書內所載還款期限89年6月10日，自與被上訴人無涉至明。況系爭刑案本院判決僅認定系爭承諾書內之汎生公司大小章係被上訴人所蓋，並未認定係汎生公司向上訴人借貸5,000萬元（見本院卷一第141、148-151頁）。是被上訴人引用與兩造間消費借貸關係無關之系爭承諾書，任稱上訴人之消費借貸返還請求權已罹於消滅時效，殊無可取。反之，上訴人陳稱兩造於借貸當時並未約定清償期或利息（本院卷二第37、118頁）；被上訴人就此並未能另舉反證證明。按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還，此為民法第478條第2項所明定。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院74年度台抗字第413號裁判意旨參照）。而上訴人係於本院105年
4月12日準備程序追加依消費借貸法律關係請求被上訴人返還上述5,000萬元（本院卷一第90頁背面），迄至本院言詞辯論終結時止，揆之前揭說明，已遠逾1個月以上，被上訴人自有返還該款之義務；且上訴人行使消費借貸返還請求權，並無罹於消滅時效之可言。
⒌被上訴人再辯以：縱認上開5,000萬資金關係為兩造間之消
費借貸，伊等業以票面總金額60,845,529元之客票代物清償完畢云云，並援引系爭承諾書為據。然系爭承諾書之立書人係汎生公司，迭敘如前，是其內所載「…茲全權委託洪國禎先生（即上訴人）處理本公司債務問題，並向洪國禎先生商借5,500萬元整，今提供長期客票交由洪國禎先生作為擔保，如立書人於89年6月10日前屆期未還款，自願放棄客票擁有權…」等詞（本院卷二第106頁），俱為汎生公司所為借貸或供擔保之表示，且全無代被上訴人清償借貸債務之文意，故被上訴人援引系爭承諾書抗辯其等對上訴人負欠之上開5,000萬元借貸債務，業以客票代物清償云云，無以為採。
㈣承上，上訴人確有代被上訴人向地下錢莊業者、陳雍達償還
前述㈠、㈡所示合計5,000萬元，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人返還5,000萬元，洵有所據。至上訴人依委任、無因管理法律關係請求被上訴人返還，或請求被上訴人就上開5,000萬元「連帶」返還，則非有理。
六、被上訴人所為抵銷（扣抵）抗辯，是否可採？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此為民法第334條第1項本文所明定。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條亦有明文。被上訴人抗辯：上訴人就110張擔保支票（下統稱A支票）已兌領之票款及介入汎生公司經營管理期間所取走之收入【含客票176張（下統稱C支票）及汎生公司中華商業銀行中順分行帳號000-00-000000-0-00帳戶〔下稱汎生公司中華商銀帳戶；中華商銀之資產負債及營業嗣由滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司承受，下稱滙豐銀行〕存款】，均應予扣抵，另上訴人從地下錢莊取回之支票316張（下統稱B支票）本應返還予伊等而未返還，且執以兌領，伊等亦得就該等支票已兌領票款主張抵銷。查：
⒈被上訴人陳稱其等交付支票及汎生公司經營權做為向上訴人
借貸之擔保（原審卷五第65、78頁）。上訴人不否認蔡沈雪櫻曾交付A支票，並稱其用意係供上訴人處理地下錢莊債務之擔保（本院卷一第242頁背面），核與被上訴人前揭主張相符，堪信為真。又上訴人前主張其受被上訴人委任管理經營汎生公司，依委任及消費借貸法律關係請求被上訴人返還經營管理期間支出之員工薪資、費用等合計6,007,418元，經代墊款前案認定上訴人係為自己之利益而經營管理汎生公司，且兩造間無消費借貸合意，而判決上訴人敗訴確定；上訴人本件請求被上訴人返還其經營管理汎生公司期間所支出之系爭管理費用，應受代墊款前案就此重要爭點所為判斷之拘束，已如前述。而鑑諸上訴人貸與被上訴人高達5,000萬元，被上訴人當時除交付A支票為擔保外，並無提供其他擔保；且蔡崑山於原審法院102年度訴字第18號刑案中證稱：
因為洪國禎把錢借我，他怕我跑掉，所以要管財務，我個人認為這也是理所當然，所以就讓他接管財務等語（本院卷一第195頁），並經上訴人於本件引以為證。是堪認被上訴人主張其等容由上訴人經營管理汎生公司係供為借貸擔保，足以採信。系爭刑案本院判決亦同此認定（本院卷一第148頁背面）。從而，被上訴人既提供A支票及汎生公司經營管理權為借貸擔保，其等迄未清償上開5,000萬元借貸債務，則上訴人就A支票中已兌領取得之金錢及於經營管理汎生公司期間所取得而歸己享有之款項（含C支票已兌現部分及汎生公司中華商銀帳戶存款），即屬從擔保物受償原貸與被上訴人之款項，且其取得之現金或支票兌現款，與其貸與被上訴人者同為金錢，揆之前引民法第334條第1項、第335條規定，被上訴人主張應自上訴人本件請求返還之借貸金額中扣抵，係屬有理。
⒉其次，兩造間存有被上訴人委任上訴人與地下錢莊業者協商
還款額度並代被上訴人交付議定款項予地下錢莊業者、取回原擔保票據等，經上訴人允為處理之委任合意，業經本院認定如上。按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541條定有明文。故上訴人因處理前揭委任事務所收取之擔保支票，或該等支票兌現所得款項，依法自應返還被上訴人。上訴人不否認其確執有由地下錢莊業者處取回之擔保支票（即B支票），且其中部分已獲兌現（詳後述）。則被上訴人主張其得請求上訴人返還該等已兌現之票款，並以之與上訴人請求返還之上開5,000萬元相抵銷，亦屬有據。
⒊至被上訴人就A、B、C支票未兌現部分，陳稱該等支票係
因上訴人怠於行使票據權利致罹於消滅時效，致生不能清償債務之損害，上訴人就此應負損害賠償之責，並主張與上開5,000萬元借貸債務相抵銷云云。惟A、C支票本供作上訴人貸與被上訴人5,000萬元之擔保，上訴人縱使怠於行使票據權利致罹於消滅時效，而未能再憑該等支票獲償，至多係其消極未由擔保物取償以滿足自己之債權，並無從對被上訴人造成損害。又被上訴人與B支票之發票人，當有取得該等支票之原因關係存在，上訴人自地下錢莊業者處取回該等支票後、返還予被上訴人前，該等支票縱罹於消滅時效，被上訴人仍得依原因關係請求發票人付款，並無受損可言。是被上訴人主張其等就A、B、C支票未兌現部分，對上訴人有損害賠償債權存在，並進而主張得以該損害賠償債權與上訴人上開5,000萬元消費借貸債權相抵銷云云，殊無可取，⒋上訴人雖稱：被上訴人於89年8月底已終止兩造間之委任關
係，當時被上訴人即得請求上訴人返還從地下錢莊取回之B支票，惟被上訴人迄至本院106年7月11日準備程序期日始主張抵銷，迄今已超過15年，自不得就B支票已兌現部分主張抵銷等語。
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。查，蔡崑山於系爭刑案警詢中自承：到了89年5月20日洪國禎表示地下錢莊的債務已由他出面處理完畢，並取回汎生公司抵押在錢莊的支票、客票等語，業敘如前（本院卷一第43頁背面），是堪認兩造間由被上訴人委託上訴人處理與地下錢莊業者協商還款額度並代為交付議定款項、取回擔保支票等之委任事務，業於89年5月20日處理完竣，被上訴人於當時即得請求上訴人返還上訴人取回之B支票或兌領所得票款，無待雙方之委任關係終止，故其等該項請求權於104年5月19日即屆滿時效期間。而被上訴人延至本院106年7月11日準備程序期日始就B支票已兌現票款主張應予返還（本院卷三第290頁背面），是其該項返還請求權確已罹於消滅時效。
⑵惟按，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其
債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條明文之。上訴人貸與被上訴人5,000萬元係在89年4、5月間，且雙方未定返還期限，均敘如前，依前引民法第478條規定，被上訴人得隨時返還。又上訴人不否認B支票中之58張、116張分別於89年、89年後兌現（本院卷四第111頁背面、第123頁背面，本院判斷詳如後述）；而B支票既係被上訴人自88年底至89年3月間代表汎生公司向地下錢莊業者借貸而供為擔保，以票據法第22條第1項所明定之支票票據請求權時效期間僅1年，衡情上開B支票中已兌現者，應於被上訴人上開返還請求權時效期間104年5月19日屆滿前，均已兌現。
是被上訴人就B支票已兌現部分之委任返還債權，與其得隨時向上訴人清償之上開5,000萬元消費借貸債務，自屬適於抵銷，依民法第337條規定，得抵銷之。
⑶是故，上訴人所稱被上訴人就B支票已兌現部分不得主張抵銷，委無可取。
㈡茲就被上訴人主張之抵銷債權，臚敘本院之判斷如下：
⒈A支票部分：
A支票中之41張於89年兌現，金額計3,150,247元；另36張於89年之後兌現，金額計9,408,520元等情，為兩造所不爭（見本院卷三第92頁背面、第149-151頁）。上訴人雖主張89年兌現之41張中有8張金額合計647,820元（詳見上證33編號6、21、27、31、32、34、36、38，本院卷三第97頁），係其提供予汎生公司做為營運之用，由汎生公司兌領云云，然為被上訴人所否認，並稱該8紙支票均由汎生公司中華商銀帳戶兌現，而該帳戶當時係由上訴人保管等語。查，上訴人自承汎生公司中華商銀帳戶自89年6至9月係由其保管（本院卷四第28頁背面）；而該帳戶係於89年6月設立，有滙豐銀行所檢送該帳戶自設立日起至89年9月30日止之往來明細在卷可考（本院卷三第83-86頁）。是足見該帳戶自設立時起至89年9月止均在上訴人支配管領之下。又核閱上揭往來明細，固有7筆支票存入款之金額與上開8張支票之面額及發票日相符或相近者（編號6除外），惟上訴人就該7紙支票由其保管之上開帳戶兌領後，其有將之交付汎生公司供為營運使用乙情，並未能舉證以實其說；就編號6該紙未經由該帳戶兌領之支票，亦未能舉證證明有供汎生公司營運之用。是上訴人辯稱上開8紙支票之票款應予剔除，不計入其持有之A支票兌現款，要無可採。據上，上訴人執有之A支票兌現款合計為12,558,767元（3,150,247元+9,408,520元）。
⒉B支票部分：
B支票共計316張，為兩造所不爭（本院卷三第152-158頁、卷四第111頁背面）。被上訴人主張B支票中之58張於89年兌現，金額計6,558,209元；另116張（88張+28張）於89年之後兌現，金額計19,003,466元（17,392,541元+1,610,925元），為上訴人所不爭（本院卷三第152-158頁、卷四第122頁背面、第123頁背面）。雖上訴人辯稱89年兌現之58張中僅29張計2,781,562元係其兌領云云，惟B支票既係上訴人自地下錢莊業者處取回而在其支配之下，由其兌領應屬常態，上訴人就所主張上述非其兌領之變態事實，自應負舉證責任，惟其就此全未能舉證證實，顯無可取。故此，上訴人執有之B支票兌現款合計為25,561,675元（6,558,209元+19,003,466元）。
⒊C支票部分：
被上訴人主張上訴人經營管理汎生公司期間尚取走該公司營業收入之客票176張（本院卷三第110、159-162頁），並提出下列4類證據資料：⑴中華商銀大順分行於系爭刑案就與汎生公司營業相關支票由新模範公司（經242號確定判決認定該公司係上訴人與蔡沈雪櫻為保全汎生公司之生財器具、藥品許可證等資產所合意設立，已敘如上）、新利鼎科技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司）帳戶兌現之資料函覆法務部調查局；⑵上訴人取走汎生公司票據明細；⑶汎生公司應收帳款明細（簽收人 吳依穗 依上訴人入主汎生公司後所聘之會計人員）；⑷汎生公司之客戶或業務員回覆遭上訴人取走支票之覆函（見本卷四第31、32頁、第83頁背面，及卷三第163-284頁）。上訴人雖予否認，並爭執上開證據資料非真（本院卷三第287頁），惟查：
⑴上開⑴部分（即被上證27-3編號1至6及23、41、43、53、54等11紙支票）：
①本部分書證係中華商銀大順分行於89年10月間依其經手辦理
之交易資料回覆法務部調查局（本院卷三第163-165、168-
170頁；即編號1至6及23、41、43、53、54，詳見上證27-3，本院七第63-66頁），以該兩回函距交易時間之切近程度，及該銀行係依其業務上保管之交易紀錄查覆，衡情應具可信性。
②又依上開覆函顯示，編號23、41、43、53、54支票係由新利
鼎公司持向中華商銀大順分行辦理墊付國內票款（按即俗稱票貼，見本院卷三第168-170頁）。上訴人雖稱該5紙支票之發票日均在汎生公司89年5月12日跳票之後，實際並未兌現，其並未經由新利鼎公司帳戶獲取該5紙支票之票款云云。惟核閱上開覆函，並未記載該5紙支票係汎生公司開立之支票，故雖汎生公司於89年5月12日經通報拒絕往來（見本院卷七第185頁財團法人台灣票據交換所108年10月7日台票總字第1080003680號函），並無從遽認上訴人無可能取得該5紙支票之票款。反之，經本院函詢滙豐銀行結果，據覆稱：該5紙票據經新利鼎公司持以辦理票貼後，均已兌現等詞【見該行108年9月20日（108）台滙銀（總）字第3527
0號函，本院卷七第99、157、159頁】。且上訴人自承其為新利鼎公司之主要股東（本院卷二第57頁）；而其於系爭刑案第一審90年1月15日答辯狀證8（下稱系爭刑案證8）所提其為汎生公司支付之薪資、原物料等收支明細，其中包含諸多以新利鼎公司之簽呈處理汎生公司及增懋豐股份有限公司（下稱增懋豐公司）、弘生洋股份有限公司、亘豊股份有限公司（下稱亘豊公司）、嘉億企業股份有限公司（下稱嘉億公司，與上開3家公司以下合稱增懋豐等4家公司，此
4家公司為汎生公司由被上訴人經營管理時即為節稅而設立，負責經銷汎生公司生產之藥品，詳後述）相關業務，並經上訴人簽署核決（見外放系爭刑案一審影卷編號58第114、132-142、148-210頁），足徵上訴人有調度新利鼎公司人、物力之權能，並藉此經營管理汎生公司。而上訴人並未能說明或舉證新利鼎公司於其經管汎生公司之前，有何與汎生公司之交易往來而得收取上開5紙支票之緣由。故被上訴人主張該5紙支票係上訴人經由其支配管領之新利鼎公司帳戶申辦票貼而取得票款，堪予採信。
③再以，編號1至6所示支票係經新模範公司提出辦理票貼，
有上揭函文可憑（本院卷三第163-165頁）。而新模範公司係上訴人與蔡沈雪櫻合意設立以保全汎生公司之生財器具、藥品許可證等資產，迭敘如前。又242號確定判決復認定上訴人負責籌措成立新模範公司所需股款，蔡沈雪櫻負責提供所需人力、原物料及經營藥業之相關智識、證照，上訴人為實際掌控新模範公司資金之人各情（本院卷七第117頁），故該6紙支票因辦理票貼所得票款究如何運用，應為上訴人所明悉，惟其未能說明或舉證該6紙支票票貼所得款項確已用於新模範公司或汎生公司營運之用，則被上訴人主張該6紙支票之票款由上訴人個人取得，應屬可信。
⑵上開⑵部分（即被上證27-3編號13、14等2紙支票）：
①本部分書證係訴外人 陳維揚 所製作（即本院卷三第166、16
7頁，該兩頁與本院卷二第256、258頁同，而本院卷二第
256、258頁係陳維揚具名之簽呈所檢附），上訴人自承陳維揚為新模範公司之員工（見本院卷五第17頁），而新模範公司本為上訴人與蔡沈雪櫻為保全汎生公司生財器具等所合意設立，已如前述；且依上訴人於系爭刑案證8所提其為汎生公司支付之薪資、原物料等收支明細，其中亦有陳維揚申請發放汎生公司員工6月份薪資之汎生公司簽呈（外放系爭刑案一審影卷編號58第98頁），可見陳維揚實際兼有處理汎生公司業務。則觀之陳維揚於89年8月10日以新模範公司簽呈，表明因應新模範公司自同年7月起營運，建議「原有」支票應分類為新模範公司應收票據及「 洪總 私帳」兩部分等詞（本院卷二第250頁）；及該簽呈後附「洪總私帳應收票據」明細所列支票不乏指定汎生公司為受款人者（本院卷二第255-258頁，其中第256、258頁即屬②之文件），且該明細之格式，與上訴人於系爭刑案證8內汎生公司89年5月20日至8月31日營業收入明細之「已兌現票據」格式並無二致（外放系爭刑案一審影卷編號58第365-370頁）。綜此，可認被上訴人援引陳維揚製作之票據明細為證，主張上訴人取走C支票中編號13、14等2紙，係屬可採。
②惟經本院向相關金融機構函詢結果，編號13、14所示支票因
逾會計憑證保存年限而銷毀（本院卷六第113、卷七第63頁），無法得知是否兌現。揆之前揭說明，被上訴人就此2紙兌現與否不明之支票，自無從主張與上訴人上開5,000萬元借貸債權相抵銷。而被上訴人亦未將此2紙支票票款列入已兌現票據（見被上證27-3，本院卷七第63頁）。
⑶上開⑶部分（即被上證27-3編號56等43紙支票）：
①汎生公司、嘉億公司、亘豊公司之應收帳款明細中之43紙，
均經吳依穗簽收並蓋印職章（本院卷三第172、178、181、182、186、188、190、194、198、203、204、20
6、211、214、217、218、227、228、229、233、
234、236、237、239、241、242、243、245、248至253、256、257、260至262、264、272、273、28
0）。而上訴人自承吳依穗係其於89年5月間起指派至汎生公司處理會計業務之人員（本院卷五第18頁），核與吳依穗於系爭刑案第一審陳述：伊自89年5月底由上訴人派至汎生公司掌理出納工作，5月底、6月初上訴人指示其向蔡沈雪櫻拿取汎生公司大小章等語（本院卷一第189頁），並無相悖。且上訴人於系爭刑案證8所提收支明細，其中諸多吳依穗自89年5月至7日具名之簽呈資料（外放系爭刑案一審影卷編號58第128至130、163、218、269頁；上訴人不爭執此情，見本院卷八第16頁）。是足認吳依穗為上訴人經營管理汎生公司期間派往該公司處理財會事務之人員。又增懋豐等4家公司係汎生公司先前為節稅即設立、以經銷汎生公司產製之藥品，業敘如前，並據被上訴人陳明其等家族成員或汎生公司員工擔任增懋豐等4家公司董事、監察人職務，及該4家公司之收支及營運事務實際均由汎生公司人員處理各情，且有帳冊及財務報告、該4家公司之登記資料附卷可參（本院卷七第225-497頁、卷八第5-6頁）。復觀之系爭刑案證8內之簽呈多有處理增懋豐等4家公司相關業務者（諸如申請勞健保費用、領取管制藥品登記證、繳納營業稅等，見外放系爭刑案一審影卷編號128-130、166、189、216-218、248、259、269頁），其內經上訴人列入「已兌現票據」明細之支票亦不乏指定該4家公司為受款人者（同上卷第368-370頁）。故堪認被上訴人主張上開43紙應收帳款明細所載支票係汎生公司之營業收入並經上訴人指派之吳依穗簽收，而為上訴人所得支配處分，係屬真實。
②然上開43紙應收帳款明細所載支票（即被上證27-3編號56、
62、65、66、71、73、75、79、83、88、89、91、96、99、
102、103、112、114、115、119、120、122、123、125、127、128、129、131、134、135、136、137、138、139、142、143、146、147、148、150、15
9、160、170等43張；詳見上證27-3，本院卷七第63-66頁），僅其中編56、62、65、66、73、75、79、83、88、89、91、96、99、102、103、114、115、123、127、13
5、136、137、138、142、146、147、150、159、
160等29張，經上訴人列入系爭刑案證8「已兌現票據」明細並表明已供汎生公司營運所用（外放系爭刑案一審影卷編號58第78、365、368-370頁，即該「已兌現票據」明細編號2、13、19、21、30、31、32、36、38、41、42、48、55、58、59、63、64、70、77、80、82、83、84、86、92、93、94、99、100）；其餘14紙未據列入。而被上訴人就上訴人以系爭刑案證8所敘上開29紙支票已用於汎生公司經營使用，並未舉反證以資推翻，則上訴人於系爭刑案所為上揭敘述，堪予採認。執此，足見上訴人經營汎生公司期間就收取之貨款支票，並未全數用於汎生公司經營，而上訴人又未能說明或舉證上述14紙支票之流向，則被上訴人引用上開應收帳款明細主張該14紙支票係由上訴人取走，係合於事理，應堪採取。
③再者，上開經上訴人於系爭刑案證8列入「已兌現票據」之
29紙支票，其中編號88、96、103、115、123、127、13
5、146、147等9紙，並未經被上訴人列為已兌現票據（見被上證27-3，本院卷七第64-66頁）；其餘20紙均經被上訴人列入已兌現票據。然此20紙已兌現支票之票款合計279,
465元既經用於汎生公司營運之用，即非上訴人個人享有，被上訴人主張應扣抵上訴人請求返還之5,000萬元，自非有據。又上開14紙經本院認定由上訴人取走之支票，其中128、129、131、134、143、148等6紙，經本院向金融機構函查結果，無法查得其是否兌現，是此6紙兌現與否不明之支票票款，並無從主張與上訴人上開5,000萬元借貸債權相抵銷。而被上訴人亦未將此6紙支票列入已兌現票據（見被上證27-3，本院卷七第64-66頁、卷六）。
⑷上開⑷部分（即上開⑴至⑶以外120紙支票）：
①本部分書證係汎生公司往來客戶或業務員回覆該公司就各月
份貨款支付情形者，且其中35張已於89年間由汎生公司中華商銀帳戶兌現，有滙豐銀行檢送之該帳戶89年6至9月往來明細附卷可憑（本院卷三第84-86頁），且嗣經上訴人自承在卷（本院卷四第20-21頁，即被上證27-3編號15至22、24至40、42、44至52頁）；上訴人復坦認該帳戶於上開期間由其保管，已如前述。雖上訴人稱該35紙支票係被上訴人以無摺方式存入云云，惟經本院函令滙豐銀行檢送該35紙支票之相關交易傳票，據該行函覆稱：因中華商銀移交之資料有限，已查無相關交易傳票，無法確認該客戶（指汎生公司）當下是否以無摺方式託收存入等詞（本院卷四第130、144頁）。然上訴人當時既保管汎生公司中華商銀帳戶，就該帳戶之存入支出情況及存、提來源暨去向，當遠較被上訴人明瞭，以該項證據偏在於上訴人一方，應由上訴人就其所謂上開35張支票係被上訴人無摺存入之情，負舉證責任。然上訴人就此並未能舉證以實其說，自無可採。
②承上，由上開35紙支票均於89年6至9月間兌現，卻無一經
上訴人於系爭刑案證8列入已兌現票據或主張用於汎生公司營運，暨前述陳維揚89年8月10日簽呈所表達上訴人有將部分票據納入其私帳之旨，足認被上訴人主張其餘85張（120張-35張）支票亦由上訴人執有，係屬信而有徵。
③上訴人又辯稱：該85張支票中編號95、136等2紙，雖經金
融機構函覆係由汎生公司中華商銀帳戶兌現，惟由上揭滙豐銀行檢送之該帳戶89年6至9月往來明細，並未顯示有此2紙託收存入；另編號57、71、74、97、98等5紙支票，係流入汎生公司其他帳戶，與其無涉云云。然查：
編號95、136及97、98等4紙支票背面均蓋有汎生公司印文
並填載汎生公司中華商銀帳戶之帳號，依序於89年6月28日、同年8月10日、同年7月14日兌現，有上海商業儲蓄銀行承德分行、高雄銀行三多分行、高雄銀行左營分行檢送之該
4紙支票正背面影本在卷可稽（本院卷六第195-197、183-
184、121-125頁）；且高雄銀行左營分行覆函敘明編號97、98等2紙支票係由汎生公司兌領。鑑此，客觀上足認該4紙支票係託收存入汎生公司中華商銀帳戶，且該4紙支票兌現當時，汎生公司中華商銀帳戶係由上訴人保管，迭如前述，自足認該4紙支票兌現之票款為上訴人所支配處分。至該帳戶89年6至9月往來明細固無此4筆支票託收存入之紀錄；且滙豐銀行另函覆本院稱：依據中華商銀所移交之相關資料，查無汎生公司於該行開設其他帳戶等詞，有滙豐銀行10
8年8月20日（108）台滙銀（總）字第35008號函附卷可憑（本院卷七第93、151頁）。惟滙豐銀行108年9月20日前揭函（本院卷七第157頁）已敘明中華商銀移交之資料有限，且本院於106年3月間函請滙豐銀行檢送汎生公司中華商銀帳戶往來明細，與上訴人89年6至9月經營管理汎生公司之時，相距已近17年，難以排除該等往來明細電子資料因日久流失而欠完整，是自難因上開往來明細未顯示此4筆支票之託收紀錄，遽認該4紙支票未存入汎生公司中華商銀帳戶兌現，或上訴人未取得該4紙支票之票款。
編號57、74等2紙支票係由汎生公司華南銀行竹東分行帳戶
兌領，該2紙支票背面均蓋印有汎生公司大小章，依序於89年5月2日、同年5月31日兌現；編號71支票之正面所蓋票據交換章為89年6月3日，背面蓋印有汎生公司之印文，託收存入銀行則不詳，有台灣土地銀行竹東分行函、玉山銀行鳳山分行函暨該兩函文檢送之該3紙支票正背面影本在卷可考（本院卷六第135-138、204-205頁）。被上訴人稱編號
57、74等2紙支票兌現期間，汎生公司僅在華南銀行南高雄分行開立3個帳戶，並未在該銀行竹東分行開設帳戶云云，並提出華南銀行客戶資料查詢單、往來明細暨對帳單為憑（本院卷七第67-73頁）。觀之該等書證，固未顯示汎生公司在華南銀行竹東分行設有帳戶。惟汎生公司之大小章於89年
5月30日始由蔡沈雪櫻交予吳依穗，在此之前該大小章均由被上訴人保管持有，此據蔡沈雪櫻、吳依穗於系爭刑案多次陳述明確，有系爭刑案本院判決在卷可稽（本院卷一第154頁背面）。而上開3紙支票背面均蓋有汎生公司章，其中編號57係早在89年5月30日前之同年月2日兌現，其餘2紙均在89年5月30日後始兌現，已敘如前。故足認編號57、74支票應係於被上訴人仍持有汎生公司大小章期間所自行兌領（編號74支票之發票日為89年5月31日，固在蔡沈雪櫻交出汎生公司大小章之前1日，惟該發票日與蔡沈雪櫻交出大小章之時間切近，且與編號57支票均由汎生公司華南銀行竹東分行帳戶託收，衡情應同係被上訴人持以存入）；被上訴人所提上開華南銀行相關書證，或係因其查詢之時距該支票存入之89年已甚久遠，原託收帳戶於查詢時未必現存而未顯現之故，尚難因而逕認非被上訴人兌領。至編號71支票已在上訴人命吳依穗取得汎生公司大小章後始提出交換，雖該支票由何一帳戶託收存入有所不明，惟當時僅上訴人執有汎生公司章，是被上訴人主張該紙支票兌現票款應係上訴人支配使用，合於事理，應堪採信。
承上，堪認編號95、136及57、71、74、97、98等7紙支票
中，除編號57、74等2紙支票可認係被上訴人兌領外，其餘
5紙支票兌現票款均係上訴人持有。④復者，經本院就85紙支票之其餘78紙（85張-7張）函詢金融
機構結果，此78張支票中之編號7至12、55、58、68、70、
72、76、77、80至82、84、87、92至94、105至107、109至111、113、133、140、141、145、151、153至15
8、161至167、169、171、172、175、176等51張，或因逾保存期限資料銷燬、無法查得或未兌現，而無從確認業經兌領，故此51紙兌現與否不明之支票票款，自無從主張與上訴人上開5,000萬元借貸債權相抵銷。且被上訴人亦未將此51紙支票列入已兌現票據（見被上證27-3，本院卷七第63-66頁、卷六）。
⑸據上所述，被上訴人主張C支票已兌領108張（6張+102張
），已兌領金額共計10,619,226元（569,150元+10,050,07
6元，詳見被上證27-3，本院卷七第63-66頁），扣除上訴人於系爭刑案證8所認列用於汎生公司經營之279,465元及編號57、74等2紙由被上訴人兌領之票款9,900元（6,300元+3,600元），所餘10,329,861元（10,619,226-279,465元-9,900元），堪認均屬上訴人所得支配處分之票款，則被上訴人主張應以該金額與上訴人請求返還之5,000萬元相扣抵，洵屬有理。
⒋汎生公司中華商銀帳戶部分：
被上訴人主張上訴人自汎生公司中華商銀帳戶取走11,168,586元，並援引滙豐銀行檢送之該帳戶89年6至9月往來明細為證（本院卷三第84-86頁），上訴人不否認該帳戶於上開期間存入金額合計達於此數，及其於該期間保管該帳戶，惟辯稱：該帳戶於此期間託收存入支票75張總額4,559,885元，其中62張屬上開A、B、C支票，其餘13張金額計928,64
2元係其以個人收受之客票存入以供汎生公司週轉；另89年
6月14日轉帳存入、支出之2,298,095元，並非汎生公司之進出口營業收入；89年8月19日轉帳存入2,600,723元、同日提領現金260萬元，係訴外人 吳學智 由新模範公司帳戶提領後存入，為製造新模範公司向汎生公司購買資產之金流，此業經系爭刑案判決認定為虛偽；經扣除上開4,559,885元及2,298,095元、2,600,723元後，所餘1,709,883元，以其代汎生公司墊付往來廠商之退票款2,978,136元予以抵銷，尚有不足云云。查：
⑴該帳戶內有屬於上開A、B、C支票之託收存入款，業上訴
人敘明在卷（本院卷四第20-21頁），且被上訴人未予爭執，自足採認，而A、B、C支票已兌現部分之票款，業經本院核算准予扣抵或抵銷上訴人之上開5,000萬元借貸債權如上，則該等已兌現票款應自被上訴人所主張上訴人由汎生公司中華商銀帳戶取得之款項中扣除，方不致重覆。至上訴人所稱其餘13紙支票係其以個人所收受之客票存入以供汎生公司週轉乙節，為被上訴人所否認，上訴人就此全未舉證以實其說，自無可採。
⑵核閱該帳戶於89年6月14日曾轉帳存入298,095元、當日轉
帳支出同一金額（本院卷三第84頁）。又觀之滙豐銀行檢送該2筆存、支款之傳票，可知收、支者均為汎生公司，且屬「出口託收入帳」（本院卷四第45、48-49頁），客觀上足認係汎生公司之營業收入。上訴人雖稱當時汎生公司已未經營進出口業務，故該筆款項並非該公司之營收云云，惟系爭刑案證8內不乏申請支付國外客戶來訪簽約相關費用、支付進口原料費用、領取L/C手續費或補關稅之簽呈，而均經上訴人批示核決（外放系爭刑案一審影卷編號58第136、137、145、148、149、150、152頁）。是上訴人所辯前詞，明顯悖於事實，不足為信。而該帳戶既在上訴人保管中，自應由上訴人就此筆汎生公司高額營收之流向為說明或舉證，惟上訴人全未為之，則被上訴人主張係此筆款項應計入上訴人支配處分之範疇，為可取。
⑶核閱該帳戶於89年8月19日曾轉帳存入2,600,723元，於同
日提領現金260萬元（本院卷三第85頁）。又審視滙豐銀行檢送上開轉帳存款之相關存款憑條，可知該筆款項係自新模範公司提領取後，轉帳存入汎生公司上開帳戶（本院卷四第
45、50-51頁）。上訴人主張該筆款項係新模範公司為製造向汎生公司購買資產之金流而形式存入，並非汎生公司營業收入，且援引系爭刑案判決為據。惟系爭刑案本院判決認定本件兩造為避免汎生公司遭債權銀行等追索，而共謀設立新模範公司，並虛偽訂立買賣合約等，將汎生公司之成品、設備、藥品許可等出售予新模範公司，且開立不實發票14張，金額達6,300餘萬元（見本院卷一第127頁）；上開由新模範公司存入2,600,723元至汎生公司中華商銀帳戶之資金流向，固與前述經刑事判決認定之事實無違。然該筆存入款於同日即經「現金」提領260萬元，以上訴人當時執管汎生公司中華商銀帳戶之證據偏在性，應由其就此高額資金之去向，諸如有無回存至新模範公司帳戶或用於汎生公司、新模範公司營運，負陳述及證明之責。惟上訴人就此未為任何敘述或舉證，則被上訴人主張該款亦在上訴人支配處分之下，尚無不合事理而堪採取。
⑷上訴人主張該帳戶扣除票款及上開2筆存、支款項後所餘1,
709,883元，以其代汎生公司墊付往來廠商之退票款2,978,
136元予以抵銷云云，並提出蔡沈雪櫻出具之書面為憑（本院卷四第3、6、7頁）。惟核閱該書面資料所載出具日期為89年6月23日，而落在上訴人經管汎生公司期間，然上訴人業於本件及代墊款前案主張其於經營管理汎生公司期間為該公司代墊11,336,333元（本件5,328,915+代墊款前案6,007,418元），依委任及消費借貸法律關係，請求被上訴人返還，經本院及代墊款前案否准其請求，俱如前述。而上訴人就其確曾以自有資金，另為汎生公司墊付上開退票款之2,978,136元，並未能說明或舉證，是其此節所辯委無可取。
⑸至上訴人復稱：89年7月當時被上訴人也在汎生公司工作，
不能以上訴人經手該公司財務，即認其有取走汎生公司營業收入云云。被上訴人固不否認當時其亦有處理汎生公司業務，惟被上訴人係因向上訴人借貸鉅額款項始容允上訴人經營管理汎生公司以為擔保，衡情上訴人當無再坐任被上訴人控管財物而增加自身擔保減少之風險；且242號確定判決認定上訴人為實質掌控新模範公司資金之人，以新模範公司本為保全汎生公司之資產而設立，則上訴人就汎生公司資財之管理應本諸同一模式，而無任由被上訴人插手汎生公司之財務之理。是上訴人徒以被上訴人當時亦有在汎生公司任職而推謂其未取走汎生公司營收，要無可取。
⑹據上，堪認扣除上訴人經汎生公司中華商銀帳戶兌現之A、
B、C部分支票票款合計3,631,243元（即75紙支票總額4,559,885元-13筆支票計928,642元，參見本院卷四第20-2
1頁）後，該帳戶存其餘收入款7,537,343元（11,168,586元-3,631,243元）均由上訴人獲取。
㈢承前，上訴人請求被上訴人返還之5,000萬元借貸債務，經
以A、B、C支票已兌現票款及汎生公司中華商銀帳戶收入款合計55,987,646元（A支票12,558,767元+B支票25,561,675元+C支票10,329,861元+汎生公司中華商銀帳戶收入款7,537,343元），予以扣抵、抵銷後，上訴人已無餘額可資請求。至被上訴人另主張上訴人經營管理汎生公司期間取走之營業收入應達於4,000餘元云云，高於本院所認定上訴人執有之C支票已兌現票款及汎生公司中華商銀帳戶收入款約2,200萬元部分（即4,000萬元-10,329,861元-7,537,343元），因上訴人已無餘額可為請求，本院自無審酌必要，附此敘明。
七、綜合所述，上訴人依委任、無因管理及消費借貸法律關係，請求被上訴人返還系爭管理費用，其中依委任及消費借貸法律關係請求部分，為代墊款前案確定判決之爭點效所及，不應准許；其依無因管理法律關係所為請求，亦屬無據。又上訴人依消費借貸法律關係，固得請求被上訴人返還5,000萬元消費借貸款，惟經被上訴人以上訴人自地下錢莊取回之票據及所供擔保票據已兌現部分暨上訴人經營管理汎生公司期間所兌現之營收支票及中華商銀帳戶收入款予以扣抵、抵銷後，上訴人已無餘額可為請求；又其就上開5,000萬元依委任或無因管理法律關係，請求被上訴人返還該金額本息，亦無理由。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人於本院追加依消費借貸法律關係為請求，均非有理，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國109年2月26日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官張維君法官羅培毓以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月26日
書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。