裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第39號刑事判決
裁判日期：民國100年07月13日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第39號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告謝一加
號被告陳進釘上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十九年度智易字第七五號，中華民國一○○年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度調偵字第七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝一加、陳進釘明知「自然之家」商標圖樣經告訴人 吳瑞忠 向經濟部智慧財產局申請註冊使用於果蔬抹醬等商品，業於民國九十八年八月十六日取得商標專用權，竟共同謀議由被告謝一加製造「桂花蜂蜜葡萄子果醬」及「頂級黃金柚子茶」兩項商品，並使用「自然之家」商標圖樣對外銷售，被告陳進釘則同意於被告謝一加製造之「頂級黃金柚子茶」商品上，登載被告陳進釘經營之 松柏 科技有限公司為總代理，嗣於九十八年八月間，由被告謝一加於其所經營位於新北市○○區○○街○○○號之興鵬國際有限公司內，在所製造之「桂花蜂蜜葡萄子果醬」及「頂級黃金柚子茶」商品上，擅自使用上開「自然之家」商標圖樣，並販賣予 陳建君 （業經緩起訴處分確定）、 張政顥 （另送調解暫行簽結），另並製作印有「自然之家」商標圖樣之條幅供陳建君、張政顥使用，嗣陳建君、張政顥於九十八年九月十一日，在臺北市○○區○○路○段五號世貿一館內之B938號攤位上，陳列推銷上述商品，因認被告謝一加、陳進釘涉犯商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪嫌。
二、本件公訴意旨認為被告謝一加、陳進釘涉有前揭未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪嫌，無非係以被告二人之供述、共同被告 張政穎 之陳述、證人陳建君之證言、檢察事務官於九十九年九月二十四日之勘驗筆錄、扣案「桂花蜂蜜葡萄子果醬」六十六罐、「頂級黃金柚子茶七十四罐及攤位現場照片等為主要論據。訊據被告謝一加、陳進釘均堅決否認有何違反商標法之犯行。被告謝一加辯稱：伊於九十七年四月間設計「自然之家」商標，並開始販售，伊並不知悉告訴人吳瑞忠申請「自然之家」商標註冊；而被告謝一加之選任辯護人為被告謝一加辯護稱：被告謝一加於告訴人吳瑞忠申請註冊「自然之家」商標前，即已使用「自然之家」商標於商品上，依商標法第三十條規定，其使用「自然之家」商標自不受拘束；另被告陳進釘則辯稱：伊不知悉告訴人吳瑞忠申請「自然之家」商標；至被告陳進釘之選任辯護人為被告陳進釘辯護稱：本案在世貿展覽場上，並無人通知被告陳進釘有關告訴人吳瑞忠已取得「自然之家」商標，被告陳進釘並無違反商標法第八十一條第一款規定。
三、原審以被告二人於本案案發時並不知告訴人吳瑞忠已取得「自然之家」之商標，且被告二人於告訴人吳瑞忠九十七年六月申請「自然之家」商標註冊登記前，已使用該「自然之家」字樣之商標於產品，此部分事實復經證人到庭證述屬實，是被告應符合商標法第三十條第一項第三款「善意使用」之規定，不受系爭商標權之效力所拘束，自不構成販賣仿冒商標商品罪為由，而為被告無罪之判決。
四、公訴人上訴意旨略以：原審判決被告二人無罪，固非無見。惟原審判決被告二人無罪，係以被告二人在主觀上是否有犯罪故意，實非無疑，又被告二人之行為應符合「善意使用」之規定，而不受他人商標專用權之拘束，然被告二人自九十七年間起至九十八年間為告訴人吳瑞忠所經營燕本家公司之經銷商，負責銷售燕本家公司之產品，自應知悉「自然之家」商標，且告訴人吳瑞忠於九十六年一月二十六日即以新聞稿宣佈將以「自然之家」為商標，嗣於九十八年八月十六日取得商標專用權，而被告二人既為告訴人之經銷商，對此亦應知悉，是原審認定事實有違經驗法則，自難認原判決妥適。爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
五、經查：㈠程序方面：
⒈按被告謝一加、陳進釘於偵查中向檢察官所為之供述，非出
於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件共同被告陳建君之調查筆錄，乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告二人就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第六十二頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開調查筆錄作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開調查筆錄應有證據能力。至告訴人吳瑞忠之調查筆錄，亦為審判外之陳述而屬傳聞證據，而被告謝一加就該審判外之供述，於本院審理時雖未爭執其證據能力，惟主張告訴人吳瑞忠並不知悉被告二人使用「自然之家」商標，其於偵查及原審所述均有錯誤，本院審酌告訴人吳瑞忠上開調查筆錄雖無違法取證之瑕疵，然既經被告謝一加爭執其所為之陳述有錯誤，依諸前揭規定，上開調查筆錄自無證據能力。
⒊次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明（最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決意旨參照）。本件被告謝一加、陳進釘與陳建君、 鄭志宏 、張政顥於偵查時為共同被告，共同被告陳建君、鄭志宏、張政顥之訊問筆錄，係被告謝一加、陳進釘以外之人於審判外之陳述，惟業經共同被告陳建君具結在卷（見臺北地方法院檢察署九十九年度偵字第一六五六九號偵查卷第二五頁），與法定要件相符，而被告二人就該審判外之陳述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第六二頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定，共同被告陳建君之訊問筆錄，應有證據能力；另共同被告鄭志宏及張政顥之訊問筆錄為被告謝一加、陳進釘以外之人於審判外之言詞陳述，雖未經其以證人身分而具結在卷，與法定要件尚未相符，然本院審酌其陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，且被告對上開陳述，於本院審理時時不爭執其證據能力（見本院卷第六十二頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，共同被告鄭志宏及張政顥之訊問筆錄應有證據能力。至本件證人 鄭世雄 、 蔡政兆 及 邱莉鈴 之訊問筆錄，雖為被告謝一加、陳進釘以外之人於審判外之陳述，惟業經證人鄭世雄、蔡政兆及邱莉鈴具結在卷（見臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第二二六六九號偵查卷第九十七頁、第一一七頁、第二二九頁），與法定要件相符，本院認以之作為證據為適當，依諸上開規定，上開訊問筆錄應有證據能力。
⒋再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件邱莉鈴、 林永發 及吳瑞忠於原審中之陳述， 業經渠 等以證人身分具結（見原審卷第九四、九五、九六頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開供述均應有證據能力。
⒌至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官及被告於本院審理時均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第六三頁至第六五頁），本院審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
㈡實體方面：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，則為同法第三百零一條第一項所明定。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人吳瑞忠之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。
⒉查本案告訴人吳瑞忠於九十七年六月間向經濟部智慧財產局
申請「自然之家」商標註冊登記，經核准取得指定使用於獸乳、調味乳、乳酸菌飲料、蜜豆奶、奶油、椰漿粉、食用油、果凍、肉類製品、非活體水產製品、乾製果蔬、糖漬果蔬、醬菜、蔬菜速食調理包、花生仁湯、果蔬抹醬、乳製抹醬、豆乾、人造肉、速食高湯，商標專用期間自九十八年八月十六日起至一百零八年八月十五日止，商標權人為吳瑞忠等情，業經告訴人吳瑞忠於原審審理中證述明確（見原審一○○年一月十七日審判筆錄第三頁至第四頁），復有卷附中華民國商標註冊證一份及告訴人所提出之公司內部文件一份在卷可稽（見九十八年度偵字第二二六六九號偵查卷第六十二頁、第一百九十九頁）。又被告謝一加確實於九十八年八月間，在其所經營位於新北市○○區○○街○○○號興鵬國際有限公司內，將印製前開「自然之家」字樣之商標，黏貼於其所製造之「桂花蜂蜜葡萄子果醬」、「頂級黃金柚子茶」瓶罐上販售，另外並印製前開「自然之家」字樣之商標條幅，而使用「自然之家」商標於商品對外銷售；另被告陳進釘則同意被告謝一加在前開「頂級黃金柚子茶」商品上，登載被告陳進釘所經營松柏科技有限公司為總代理，嗣被告謝一加將該「桂花蜂蜜葡萄子果醬」、「頂級黃金柚子茶」瓶罐及條幅，販售予證人陳建君、張政顥，而由證人陳建君、張政顥於九十八年九月十一日，在臺北市○○區○○路○段五號世貿一館內B938號攤位上陳列販售該等印製有「自然之家」字樣商標之「桂花蜂蜜葡萄子果醬」、「頂級黃金柚子茶」商品等情，此亦為被告謝一加、陳進釘二人所不否認（見原審卷九十九年十二月十三日準備程序筆錄第十五頁），核與證人陳建君、張政顥於偵查中（九十九年偵字第一六五六九號偵查卷第二十三頁、第四十九頁至第五十頁）指述情節相符，復有卷附現場照片四張、臺灣臺北地方法院檢察署九十九年九月二十四日勘驗筆錄一份（見九十八年度偵字第二二六六九號偵查卷第二○○頁、九十九年度偵字第一六五六九號偵查卷第六○頁至第六十八頁）及扣案「桂花蜂蜜葡萄子果醬」、「頂級黃金柚子茶」瓶罐在卷可憑。又被告謝一加所使用本案「自然之家」字樣之商標經比對確實與告訴人吳瑞忠經註冊之前揭「自然之家」商標相同，是以，被告謝一加確曾於98年8月間在未經「自然之家」商標專用權人吳瑞忠之同意或授權下，使用相同於告訴人吳瑞忠經註冊「自然之家」字樣之商標於其製作之「桂花蜂蜜葡萄子果醬」、「頂級黃金柚子茶」瓶罐或條幅上之情形甚明。
⒊按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於
同一或類似之商品或服務者，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限，商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第三十條第一項第三款定有明文。查本案被告謝一加於原審審理中供稱：「自然之家我在九十七年四月初就開始設計了，在九十七年四月中旬開始販售....。」等語（參原審卷第二十七頁背面），經與證人陳建君於偵查中所稱：伊在九十七年初開始向被告謝一加公司批貨，先是賣燕本家商標產品，後來被告謝一加公司請設計師設計「自然之家」品牌，九十七年就開始使用自然之家商標產品，但正確日期記不得等語（見九十九年度偵字第一六五六九號偵查卷第二十三頁）；及證人林永發（即為被告設計「自然之家」圖樣者）於原審審理中所稱：伊從事廣告業二十幾年，九十七年三月底被告陳進釘帶被告謝一加到伊公司來，被告謝一加說要作設計LOGO，伊就幫被告謝一加設計一個「自然之家」之圖樣，伊今日有將該圖樣帶來，伊在九十七年四月二日完成等語（見原審卷第五十二頁及背面）；以及證人 邱莉玲 於原審審理中證稱：伊跟被告謝一加是男女朋友關係，九十七年間，因為被告謝一加缺人手，伊是在宜蘭蘭雨節讓被告謝一加聘僱銷售葡萄籽，就是使用自然之家商標等語（見原審卷第五十四頁）；證人 陳輝文 於原審審理中所稱：伊與被告謝一加、告訴人吳瑞忠均無恩怨關係，伊是九十七年在宜蘭縣政府辦七夕情人節，當時伊居住在宜蘭，伊有去看，當時被告謝一加攤位是掛自然之家品牌，是賣葡萄子等語（見原審卷第一百十頁）互核均尚稱相符。⒋而依證人林永發所提出之其與被告謝一加往來電子郵件所示
（參原審卷第六十五頁），林永發係在九十七年九月四日以含有「自然之家」及「金佛手茶」附加檔案之電子郵件寄送予謝一加，此時間雖在告訴人申請系爭商標時間（即九十七年六月）之後，惟卻係在告訴人取得商標專用權（即九十八年八月十六日）之前，若再以證人林永發與被告謝一加先前往來電子郵件記錄（參原審卷第六十三頁、第六十八頁），其中對葡萄籽圖稿報價之時間有早在九十七年四月四日者，而所謂葡萄籽之圖稿，參酌原審卷第六十六頁、第六十七頁及第六十九頁所附照片，其上均有「自然之家」商標，而告訴人及公訴人對於上開設計圖稿之內容復表示無意見（參本院卷第六十五頁），則被告等人在告訴人以系爭商標申請註冊前，顯然即已開始著手「自然之家」商標之設計，並實際使用於商品上。況本件告訴人自承其係在九十七年九月委託代辦公司辦理商標申請（參本院卷第六十六頁，被告則指稱應係當年十一月，參本院卷第六十七頁），則被告使用系爭商標之時間，將更早於告訴人提出申請時。再者，依被告所提葡萄籽類商品外包裝所示，其上記載有效期限分別為「西元二○○九年一月三十一日」、「九十八年四月十五日」，而保存方式均係記載「陰涼處十二個月」（參本院卷第三十
六、三十八、三十九、四十、四十一頁、原審卷第六十九頁），以此反推，則該產品之製造日期最早可至九十七年二月一日、九十七年四月十六日，時間均早於告訴人系爭商標申請日。縱依所載有效日期以觀，其日期亦早於告訴人九十八年八月十六日取得商標專用權之前。準此，被告於九十八年八月十六日以前生產銷售具有系爭「自然之家」商標產品，其主觀上是否知悉告訴人系爭商標存在，確非無疑，蓋當時告訴人尚未經公告取得商標專用權。又縱認為被告主觀上知悉或有可能知悉，然被告使用系爭商標之時間，就卷內證據資料以觀，亦早於告訴人申請系爭商標註冊前，是被告繼續使用系爭商標於產品上，是否仍構成違法，參酌前揭說明，即非無疑。
⒌公訴人認被告二人自九十七年間起至九十八年間為告訴人吳
瑞忠所經營燕本家公司之經銷商，負責銷售燕本家公司之產品，自應知悉「自然之家」商標，且告訴人吳瑞忠於九十六年一月二十六日即以新聞稿宣佈將以「自然之家」為商標，嗣於九十八年八月十六日取得商標專用權，而被告二人既為告訴人之經銷商，對此亦應知悉，不可能不知告訴人系爭商標云云。惟查，告訴人吳瑞忠於原審審理中證稱：「（問：被告謝一加有無向你購買產品來銷售？）在九十七年三月之前有，但是九十七年五月之後，被告謝一加詐騙財物，本人已經通報警政單位。」、「（問：被告謝一加向你購買的產品，你以何種品牌販售柚子茶給被告謝一加？）老佛爺。但被告謝一加有時也跟我拿沒有貼標的（籤）的商品，自己貼標。」等語（參原審卷第五十頁背面），又稱：「（問：何時通知被告侵犯商標權？）應該是本案在世貿展出前的壹個星期通知展覽單位，我沒有直接碰到被告二人，沒有直接跟他們說。」、「（問：你在世貿展出前，就知道被告二人有侵犯商標權？）有聽說。聽本公司業務員說的。」等語（見原審卷第五十一頁）；再參酌證人鄭世雄於偵查中證稱：告訴人吳瑞忠在本案展售之前，告訴伊興鵬公司（即被告謝一加所經營之公司）有商品侵權問題，要伊去告知如有侵權東西不要拿出來賣，伊是請蔡政兆去說等語（見九十八年度偵字第二二六六九號偵查卷第九十五頁）；以及證人蔡政兆於偵查中證稱：本案參展期間告訴人吳瑞忠是有請伊去向被告陳進釘或其職員說他們使用的商標有侵權的疑慮，並要求不得使用，但伊是跟 林文河 先生說，伊不知道林文河有無說，伊確實沒有自己去說等語（見同上偵查卷第一百十四頁），足見該等證人亦無法證明被告二人於本案之前，已知悉告訴人吳瑞忠業經核准取得「自然之家」商標註冊登記，而仍繼續為「自然之家」商標之使用。
⒍再者，被告謝一加、陳進釘於原審審理中一再供稱根本不知
道告訴人吳瑞忠已經申請自然之家之商標註冊登記（參原審卷第二十七頁背面），而被告謝一加於九十八年八月間使用「自然之家」字樣之商標，並黏貼於其所製造之「桂花蜂蜜葡萄子果醬」、「頂級黃金柚子茶」瓶罐上，或另印製「自然之家」字樣之商標條幅，並販售予證人陳建君、張政顥，而由證人陳建君、張政顥於九十八年九月十一日在臺北市○○區○○路○段五號世貿一館內B938號攤位上陳列販售之時間，與告訴人吳瑞忠申請且經核准「自然之家」商標註冊登記時間，兩者相差甚近，且「自然之家」商標並非具有高度知名度，亦非短期間內即屬大眾廣為所熟知之商標，則被告二人於本案案發即九十八年八、九月間是否知悉告訴人吳瑞忠已取得「自然之家」之商標，主觀上是否明知告訴人系爭商標之存在，於下游廠商將商品在世貿展覽館展售之前是否知悉告訴人系爭商標，非無疑問。
⒎本案被告既有可能係先使用系爭商標，且告訴人及公訴人均
無法證明被告係在告訴人已經公告取得商標專用權之後，明知告訴人商標存在之情形下，猶執意繼續使用系爭商標，故意侵害告訴人商標權。另遍觀全卷，復查無其他足證被告有公訴意旨所指犯行之證據資料，依「罪證有疑、利歸被告」之法理，以及商標法第三十條第一項第三款規定，暨首揭說明意旨，自應為被告無罪之諭知。至公訴人及告訴人雖均聲請傳喚告訴人之前員工 林婉婷 、前股東 游淑芬 、展場人員吳尊賢等，以證明告訴人有使用系爭「自然之家」商標之事實（參本院卷第二十七頁），然上開證人所欲證明事項，與被告等人是否先使用系爭商標無關，對於告訴人經公告取得系爭商標專用權之前，被告等已經使用系爭商標之事實亦無反證推翻之效力，換言之，對於本院據以判斷之結果並無影響，爰不予傳喚作證，併此敘明。
六、原審基於前述理由，諭知被告二人無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人猶執上開理由指稱被告二人有違反商標權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國100年7月13日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年7月18日
書記官邱于婷