裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國113年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1321號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告羅煜成
住○○市○○區○○○路000號0樓選任辯護人 簡鳳儀 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31861號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年，向公庫支付新臺幣陸萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「 小黑 」之成年人，共同基於販賣混合2種以上第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「小黑」向不特定人攬客。嗣真實姓名年籍不詳之人（下稱不詳買家），即與「小黑」聯繫，表示欲購買毒品，兩人並談妥以新臺幣（下同）9,000元之價格，購買毒品咖啡包50包。其後於民國112年6月14日晚間6時許，「小黑」即邀約甲○○在桃園市○鎮區○○路0段000號前見面，並交付扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包予甲○○。又於翌（15）日，待「小黑」與該名不詳買家約定交易之時間及地點後，「小黑」即與甲○○聯繫，並告知其所約定之交易時間及地點，甲○○遂於同日晚間7時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之女友丙○○（所涉犯行，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），攜帶扣案如附表編號1所示含第三級毒品成分之咖啡包，前往所約定之交易地點即位在桃園市○○區○○街0號香格里拉汽車旅館207號房（下稱香格里拉汽車館207號房），適警於同日晚間7時20分許至該處執行臨檢勤務，在207號房門前見甲○○形跡可疑，故而上前盤查因而查獲，致交易未能完成而未遂，並當場扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包及附表編號2所示用以聯繫「小黑」之行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院
於審理期日踐行合法之調查，被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第29頁至第43頁、第141頁至第143頁，本院卷第80頁至第83頁、第139頁），且有員警職務報告、被告與員警對話錄音譯文、簡訊截圖、扣案物品及查獲現場照片（見偵卷第109頁至第113頁、第115頁，本院卷第67頁）在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局112年7月24日刑鑑字第1126001226號鑑定書（見偵卷第167頁至第168頁）在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。據被告於警詢、偵查及本院審理時均稱：倘本次交易成功，我可以獲取3,000元之報酬等語（見偵卷第42頁、第142頁，本院卷第81頁）。且被告與不詳買家非親非故，其甘冒重刑之風險前往與其進行交易，衡情自係有利可圖。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果確混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局112年7月24日刑鑑字第1126001226號鑑定書（見偵卷第167頁至第168頁）在卷可參，為混合二種以上第三級毒品，是被告販賣該些毒品咖啡包，依同條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
㈡被告依「小黑」指示前往其與不詳買家所約定之見面地點，然於交付如附表編號1所示之毒品咖啡包前即遭警查獲，是被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之構成要件，因其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。
㈢核被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴意旨認被告應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟本件之基本社會事實同一，且本院已告知被告變更後之罪名，無礙被告刑事辯護防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣被告販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重未達5公克以上，是其於販賣第三級毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。
㈤被告與「小黑」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥刑之加重及減輕事由：
1.加重事由：被告販賣混合第三級毒品之咖啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
2.刑之減輕：⑴適用刑法第25條第2項規定減刑：
被告雖已著手於販賣毒品行為，惟因於交付毒品前即遭警查獲而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
⑵適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑：
①按毒品危害防制條例第9條第3項規定既屬刑法分則加重，為
另一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1項、第2項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1項、第2項所規範之犯罪類型範圍。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之（最高法院111年度台上字第3068號判決意旨參照）。又前揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第3053號判決意旨參照）。
②查被告於警詢時稱：我先於111年6月14日晚間6時許前往桃園
市○鎮區○○路0段000號前向「小黑」取得如附表編號1所示毒品咖啡包，並於翌（15）日晚間7時許前往香格里拉汽車館207號房交付毒品，預計向不詳買家收取9,000元，要交還「小黑」6,000元，於完成後即可獲得3,000元之報酬等語（見偵卷第39頁至第43頁）；於偵查中稱：扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包是「小黑」請我幫忙送到香格里拉汽車館207號房，我不知道對方是誰，我才上來就遭警逮捕，本來是預計向買家收9,000元，其中6,000元要交給「小黑」，3,000元是我的報酬等語（見偵卷第141頁至第142頁），是被告於警詢、偵訊時，對於其與「小黑」間之分工行為，「小黑」負責提供毒品及攬客，而其負責至交易地點與買家進行毒品交易，即可因此獲得報酬3,000元等販賣第三級毒品之犯罪事實之主要部分，均為肯定供述。至被告雖於檢察官訊問其是否承認涉犯販賣毒品罪嫌時，回答：我承認我只是幫忙送東西，應該不算販賣吧等語(見偵卷第185頁)，可認其應係因不諳法律，誤認僅前往交易地點交付毒品並收取價金，並非販賣第三級毒品犯行，故而表示否認犯行，然因被告前已於警詢、偵訊時對自己所為犯罪事實主要部分為肯定供述之意，無礙被告已就其犯行為自白之認定，嗣被告於本院準備程序、審理時就此部分亦均為坦認之供述，業如前述，自應從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑶不另適用刑法第59條減刑之說明：
被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告明知毒品危害人體至深，竟共同與「小黑」為本案販賣毒品犯行，依其犯罪情節，實不宜輕縱，且本案犯行已經本院依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，就本案而言實難謂有經減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，併此敘明。
3.被告之犯行，同時有加重與減輕事由，應依刑法第70、71條規定先加後遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所持之含第三級毒品成分之毒品咖啡包一旦流入市面，恐戕害為數不少之他人健康，所為非是，惟念及被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡本件扣案毒品咖啡包之數量，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，且犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此偵審程序，當知所警惕信應無再犯之虞，本院因認對於被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告嗣後戒慎其行，藉以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內應向公庫支付6萬元，並依同條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以策自新，並觀後效。
三、沒收：
㈠毒品部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
2.查扣案如附表編號1所示之物，係被告於本案所販賣之混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包，而其販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡犯罪之工具部分：
1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。
2.扣案如附表編號2所示之行動電話為被告所有，為其用以與「小黑」聯繫販賣毒品之用，業據被告在本院審理中供陳明確，並有簡訊截圖在卷可稽（見本院卷第82頁，偵卷第117頁），是該物既係被告為本案販賣毒品犯行所用之物，自應依前揭規定宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：另被告因本案為警查獲，然無證據顯示被告與「小黑」已獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。
中華民國113年4月24日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官曾淑君法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宇國中華民國113年4月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱備註1毒品咖啡50包（彩色包裝）⑴經檢視為淡褐色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗前總毛重270.72公克、驗前總淨重224.07公克、取出0.91公克用罄，推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重4.48公克（微量係純度未達1％，無法推估純質淨重）。⑵內政部警政署刑事警察局112年7月24日刑鑑字第1126001226號鑑定書（見偵卷第167頁至第168頁）2行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）被告用以與「小黑」聯繫販賣毒品事宜。