裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第879號刑事判決
裁判日期：民國107年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第879號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告楊澤仁選任辯護人林福容律師（法扶）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第78號，中華民國107年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第11908號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊澤仁犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案之販賣第一級毒品犯罪所得新臺幣伍佰元，及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收時均追徵之。
事實
一、楊澤仁明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年8月15日上午9時58分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，未扣案）與 蔡龍清 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後，楊澤仁於同日下午9時許，在位於高雄市○○區○○路旁之滯洪池附近某處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包予蔡龍清，蔡龍清並當場交付500元予楊澤仁而完成交易。嗣經警對楊澤仁所持用上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官、被告楊澤仁及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第44頁、第68頁背面），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、訊據上訴人即被告楊澤仁（下稱被告）對於上開販賣第一級毒品海洛因與證人蔡龍清之事實，於原審及本院審理中均供承不諱（原審卷第103頁，本院卷第42頁背面至第43頁，第72頁），核與證人蔡龍清於警詢及偵查中所證述雙方交易毒品之情節大致相符（警一卷第14頁至第18頁，警二卷第22頁），復有門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱資料、被告所持用之門號0000000000號行動電話與蔡龍清所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺灣橋頭地方法院106年度聲監字第584號通訊監察書、蔡龍清指認被告之高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可稽（警一卷第8頁至第11頁、第20頁、第22頁)，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定被告販賣第一級毒品之依據。
二、次按販賣第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝嚴懲之危險，是必有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不悖於社會通常經驗之合理判斷，最高法院著有104年度臺上字第2137號判決意旨可資參照。而參之證人蔡龍清業已證述以500元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因，一手交錢，一手交貨等語，業如前述；復衡以被告於原審審理中陳明：伊向毒品上手所購買毒品轉售他人，伊毒品上手會提供部分毒品予伊施用等語（原審字卷第105頁)；準此，足徵被告本案所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，顯具有營利之意圖至明。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。又被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其後販賣該毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。
㈡刑之減輕事由之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院著有102年度臺上字第4869號判決意旨參照）。
經查：
⑴為釐清本件是否有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，
首應審究之重點，厥在警方雖然懷疑被告有販賣第一級毒品之嫌，因而依法聲請監聽被告持用門號0000000000號行動電話（臺灣橋頭地方法院106年度聲監字第584號通訊監察書），於案發前之「106年8月12日上午8時7分55秒」，在警方監聽被告持用門號0000000000號行動電話之際，於被告楊澤仁與蔡龍清之對話內容中，警方是否足以明確判斷其等二人是否涉及毒品之買賣？何種毒品之買賣？何人係販賣毒品者？何人係購買毒品者？茲將該次監聽被告楊澤仁與蔡龍清之對話內容詳述如下：
梁時證 ：你那是「小的」還是「大的」？楊澤仁：「小的」！梁時證：幾個阿？2個？你那還有幾個？楊澤仁：1個阿！梁時證：這樣我知道了，等我，我待會馬上過去！楊澤仁：好。
依據被告楊澤仁與蔡龍清上開之對話內容觀之，梁時證先主動打電話問被告「小的」還是「大的」？接著問被告數量，又稱「這樣我知道了，等我，我待會馬上過去」等語，警方初步之觀察似乎認定被告販賣毒品之可能性較高，但對話內容並不明確，至多僅能解讀其等二人有談到毒品、數量，及梁時證待會馬上過去找被告而已，至於是否涉及毒品之買賣？何種毒品之買賣？何人係販賣毒品者？何人係購買毒品者？監聽之警方並無法明確判斷，為釐清真相，警方因而分別通知其等二人到案說明，核先敘明。
⑵被告於「106年11月1日」製作之警詢筆錄，就員警所提示
其與梁時證於106年8月12日以行動電話通聯之通訊監察譯文內容，於警詢中明確供述該次通聯係伊向梁時證購買第一級毒品海洛因之通聯內容，及伊於通聯後，以1,000元之價格，在位於高雄市岡山區之家樂福旁邊超商，與梁時證進行海洛因毒品交易，以及 梁時證實 為伊販賣毒品之來源等事實（警一卷第4頁至第7頁)；復於偵查中經檢察官訊問後，仍為相同供述（偵卷第25頁背面至第26頁）；由此可見被告於警詢及偵查中確有「首先」供述伊販賣第一級毒品之來源為梁時證之事實，要屬明確。
⑶然觀之梁時證於「106年10月25日」警詢筆錄及同日偵訊筆
錄，就員警及檢察官提示其與被告間於106年8月12日通訊監察譯文內容，卻係供述係其向被告購買價值1,000元之海洛因云云（警一卷第27頁至第29頁，警二卷第8頁至第9頁）；然檢察官於106年11月1日訊問被告後，因被告業已明確供述該次通聯並非係梁時證向伊購買海洛因，而係伊向梁時證購買海洛因，並陳明梁時證係伊所販賣毒品之來源，而為與梁時證相反內容之供述後；經檢察官於106年12月21日再次訊問梁時證，此時梁時證於該次訊問程序中，始供認該次通聯確實係伊販賣價值1,000元之海洛因予被告等事實（偵卷第32頁）；嗣後偵查檢察官依據梁時證該次供述筆錄及被告前揭供述證詞等，因而簽分梁時證涉犯販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行乙節，此有檢察官李明昌107年1月8日簽分偵辦梁時證之簽文1份附卷可考（偵卷第33頁）；復經原審法院函詢偵查檢察官是否有因被告供出毒品上游為梁時證，因而查獲被告所稱毒品上游之情形？經承辦檢察官答覆原審表示：本署因被告之供述，而查悉106年8月12日上午8時7分許之通訊監察譯文，係由梁時證販賣毒品予楊澤仁乙節，此有臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）107年
3月19日 橋檢俊 出106偵11908字第1079010005號函1份在卷可按（原審卷第89頁）；從而，可認被告前開所為，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⑷至於橋頭地檢另函覆原審法院表示：「本署於被告楊澤仁為
該等供述前（供述梁時證為其毒品上游前），即已另案對梁時證實施通訊監察，並已掌握梁時證販賣毒品之具體事證。然因梁時證原先供稱卷附通訊監察譯文係伊向被告楊澤仁購買毒品，故承辦警員依梁時證之證述，將被告楊澤仁移送本署偵辦，嗣本署於偵查中訊問被告楊澤仁及梁時證，始『確認』卷附通訊監察譯文，係梁時證販賣毒品予被告楊澤仁」等情；又該署於106年7月10日以106年度監他字第98號偵辦梁時證涉嫌販毒案件，並自同年7月13日起，以106年度聲監字第1022號、第1173號、第1208號、第1305號、第1326號、第1416號、第1533號、第1644號、第1645號對梁時證所持用之行動電話門號實施通訊監察等語，以及高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑警大隊）函覆原審法院表示：未因被告於偵查中供出毒品上游為梁時證，而查獲梁時證涉嫌販賣毒品案乙節，此有橋頭地檢107年4月25日 橋檢俊出 106偵11908字第1079015267號函及同年5月8日橋檢俊出106偵11908字第1079016721號函、高市刑警大隊107年
3月20日高市警刑大偵18字第10770613300號函各1份附卷可憑（原審字卷第91頁、第137頁、第143頁）；以及公訴人於原審審理中表示：因檢警已對梁時證另案聲請通訊監察在案，且警察已有懷疑梁時證販毒，僅因偵查檢察官為求慎重，再經確認通訊監察譯文內容及被告供述後，認被告供述較可採，並非檢警未掌握梁時證販毒事證，而因被告供出始對梁時證展開偵查行為，故被告所為並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云（原審卷第164頁至第16
5頁）；又檢察官上訴意旨仍執前詞，另指稱本案之查獲並非肇因於被告之檢舉，警方才對梁時證展開監聽，亦非被告主動告知警方伊與梁時證交易毒品之時間、地點、種類、數量及價錢等情；換言之，被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲梁時證間，並無先後且有相當關連性，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。然查：
①經原審依職權調閱前述監察梁時證所持用行動電話之通訊監
察案卷，雖可見自106年7月13日起至同年10月6日止，就梁時證所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（下稱甲、乙門號）進行通訊監察；另自106年8月17日至
107年1月5日止對梁時證所持用之門號0000000000號行動電話（下稱丙門號，即與被告為該次第一級毒品交易所使用之行動電話門號）進行通訊監察；再自106年12月8日至10
7年1月5日止對梁時證所持用之門號0000000000號行動電話（下稱丁門號）進行通訊監察等情（原審卷第205頁至第
234頁）；由此可知偵查機關雖自106年7月間起對梁時證另案聲請通訊監察在案，然詳細觀之梁時證起先經通訊監察之行動電話門號（即甲、乙門號），並非梁時證與被告該次進行毒品交易所使用之行動電話門號（即丙門號），而偵查機關係自「106年8月17日」起始就梁時證所使用之「丙門號」行動電話進行通訊監察，惟被告與梁時證該次進行毒品交易之犯罪時間係為「106年8月12日」；準此，自難認偵察機關早就經由監察梁時證上開行動電話門號之該等通訊監察過程，已可得知或獲知被告與梁時證間進行該次毒品交易之事實。
②何況依據員警及檢察官就分別訊問被告及梁時證就有關其2
人間該次交易第一級毒品之過程及事實，均係分別提示以「受通訊監察人為被告、監察門號為被告所使用之門號0000000000號行動電話」於「106年8月12日」該次通訊監察內容予被告及梁時證分別辨認，且梁時證於「106年10月25日」初次接受警、偵訊問時，並未曾坦認販賣第一級毒品予被告之事實，而係待被告於警、偵訊問過程中始終供述確係梁時證販賣第一級毒品予被告，以及梁時證實為被告所有販賣毒品之來源等情後，經偵查檢察官於「106年12月21日」再次傳訊梁時證後，梁時證始供認該次販賣第一級毒品予被告之犯行，檢察官並因而簽分梁時證該部分涉犯販賣第一級毒品予被告之犯行等情；復徵諸偵查機關於「106年10月25日」經訊問梁時證後，仍繼續對梁時證所持用上開行動電話門號實施通訊監察，甚而於106年12月8日起另對梁時證所持用「丁門號」行動電話聲請擴案通訊監察乙情，有前述原審法院依職權調閱梁時證所持用行動電話門號之台灣橋頭地方法院106年度聲監字第525號、106年度聲監續字第567號、第633號、第605號、第650號、第703號、第759號、第
811號、第819號通訊監察書暨電話附表可資為憑（原審卷第205頁至第234頁）；由此可徵偵查機關既係經由監察被告所持用上開行動電話門號之通訊監察內容，以及依據被告所為前開供述後，始因而查獲梁時證販賣第一級毒品予被告之事實，而非係經由另案對梁時證所持用之上開行動電話門號之通訊監察過程而得知被告與梁時證間進行第一級毒品交易之事實，亦非於監察梁時證所持用行動電話門號之過程，得知梁時證為本案被告所有販賣毒品之來源或上游之情，要屬明確。
③綜合以上各節，在本案被告於106年11月1日供出其毒品來
源為梁時證前，偵查機關雖曾就該次通訊監察譯文訊問梁時證，或對梁時證所持用之行動電話門號聲請通訊監察，然可見偵查機關尚無確切證據足以合理懷疑梁時證為被告所供販賣毒品來源之人，反而因梁時證原先不實供述，而移送被告販賣第一級毒品予梁時證之事實，且繼而對梁時證所持用之相關行動電話門號繼續聲請通訊監察及擴線監察；待被告於
106年11月1日供出梁時證為其所販賣毒品來源之事實後，因而查知關於梁時證該次販賣第一級毒品予被告及其為被告所販賣毒品之來源等事證後，偵查檢察官再於106年12月21日經訊問梁時證時，始查獲梁時證該次販賣第一級毒品予被告之犯行之事實；從而，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應認被告所為，當有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，至為明確。
④準此，橋頭地檢前開函文及公訴人認偵查機關已對梁時證另
案販賣毒品案件聲請通訊監察在案，而認被告所為並無供出毒品來源因而查獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第
1項減刑規定之適用，容有誤會；以及前揭高市刑警大隊函文認未因被告供出毒品來源，而查獲梁時證販賣毒品案件一節，亦為本院所不採。又檢察官上訴意旨仍執前詞，另指稱本案之查獲並非肇因於被告之檢舉，警方才對梁時證展開監聽，亦非被告主動告知警方伊與梁時證交易毒品之時間、地點、種類、數量及價錢等情；換言之，被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲梁時證間，並無先後且有相當關連性，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用一節，依前開說明，亦屬無據。
⑸綜上所述，被告前述供出其所有毒品來源為梁時證之行為，
偵查機關並因被告所為該等供述，經再次訊問梁時證後，因而查獲梁時證涉有販賣第一級毒品予被告之事證，繼而簽分偵辦梁時證該次涉犯販賣第一級毒品予被告之犯行；則揆之前揭高法院判決意旨及前開說明，就被告本案所為販賣第一級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒉復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審
酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413號、59年臺上字第
899號判例意旨參照）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參）。而觀之本案被告上開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣所得僅為500元、販賣對象僅有蔡龍清1人、次數僅有1次乙節，前已述及；準此，可認被告本案販賣第一級毒品數量顯為有限，所得獲利尚屬低微；綜上以觀，堪認被告本案所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，揆諸前開最高法院判決意旨，顯見如就被告本案所犯販賣第一級毒品犯行，依本罪所規定最低法定刑度並依前揭減刑規定依法減輕其刑後而量處最低有期徒刑15年，猶仍嫌過重，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。綜此所述，本院就被告上開所犯販賣第一級毒品罪，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
⒊本件被告所為並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，詳述如下：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。至偵查階段，如偵查機關未行偵訊被告，依其他證據資料逕行起訴之情形，就上揭規定如何評價，則應視偵查機關是否已予被告就犯罪嫌疑辯明之機會為判斷，蓋偵查機關依刑事訴訟法第95條、第96條規定對被告之訊問，係賦予被告就涉嫌之犯罪事實有辯明、防禦之機會，若未有正當事由未行訊問逕行起訴，致使被告未能接受訊問，無從充足上揭規定「偵查中自白」之要件，影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，自難由被告逕受「未自白」之不利益，惟若偵查中被告已到庭，給予辯明及自白之機會，則應認偵查機關已克盡保障被告防禦權之義務，既已提供其自白之機會，其仍未自白，自無上揭減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第97
6號判決意旨參照）。⑵經查：
①被告於警詢供稱「（蔡龍清供稱，他本次以新台幣500元向
你購買第一級毒品海洛因1小包，重量不詳，是由你持毒品與他進行交易，是否屬實？）屬實，但我當時賣給蔡龍清的毒品是第二級毒品安非他命1小包，重量不詳，並不是海洛因」等語（警卷一第3頁）。
②被告於偵查中供稱「（為何蔡龍清稱這次是跟你購買500元
的海洛因？）我印象中他要拿的是安非他命。（蔡龍清有無跟你買過海洛因？）沒有」等語（偵卷第25頁背面）。
③被告於107年4月13日原審準備程序始自白供稱「（對於檢
察官起訴事實是否認罪？）沒有意見。我承認我販賣海洛因給蔡龍清，我之前在偵查中說我賣甲基安非他命我記錯了，我確實是賣海洛因給蔡龍清」等語（原審卷第103頁）。
⑶販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，不僅所犯罪名不同
，二者之法定刑迥異，係完全不同之犯罪事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。被告楊澤仁於警詢及偵查中雖均坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡龍清及向蔡龍清收取款項500元之事實，但否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱：係販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡龍清，並非販賣海洛因云云，難認其已就販賣第一級毒品之事實為自白，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣第一級毒品之犯罪事實，要無前揭減輕其刑規定之適用。
四、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，二者之法定刑迥異，係完全不同之犯罪事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，被告於警詢及偵查中雖均坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡龍清及向蔡龍清收取款項500元之事實，但否認有販賣第一級毒品海洛因給蔡龍清，依前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原判決理由欄參之二認被告所為仍有該條項減輕其刑之適用（原審判決第3頁倒數第3行至第5頁第1行），有適用法則不當之違背法令情事；㈡原判決理由欄參之五說明「被告犯罪所得僅為500元、販賣對象僅有蔡龍清1人、次數僅有1次乙節，前已述及；準此，可認被告本案販賣第一級毒品數量顯為有限、所得獲利尚屬低微；綜上以觀，堪認被告本案所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，尚非已達罪無可逭之程度，則揆諸前開最高法院判決意旨，顯見如就被告本案所犯販賣第一級毒品犯行，依本罪所規定最低法定刑度並依前揭減刑規定依法遞減後而量處最低有期徒刑7年6月，猶仍嫌過重」等語（原審判決第10頁第21行至第30行）；查原審判決依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑，依刑法第70條及第71條第2項之規定，先依較少之數遞減輕之，則遞減後最低度刑為有期徒刑5年（計算式：
先依較少之數即毒品危害防制條例第17條第2項減輕之，販賣第一級毒品罪最輕本刑為無期徒刑，依刑法第65條第2項之規定，減輕後最低度刑為有期徒刑15年，再依同條例第17條第1項遞減其刑〈同時有免除其刑之規定〉，依刑法第66條但書之規定「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，則遞減後最低度刑為有期徒刑5年），原審誤認為遞減後最低刑度係有期徒刑7年6月，適用法則有誤，亦有未洽。檢察官上訴意旨執上開撤銷理由㈠指摘原判決不當，為有理由；且原判決另有上開撤銷理由㈡所述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第ㄧ級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，僅為貪圖個人私利，仍任意將毒品販賣予他人，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取，實值非難；惟念及被告於犯罪後業已坦認本案販賣第一級毒品犯行，態度尚可；兼衡以其本案販賣毒品之次數、數量、金額及犯罪獲利之程度尚微；暨衡及被告本案犯罪之情節及其教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況為勉持（本院卷第72頁背面）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
五、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第
3項之規定，追徵其價額。㈡經查：
⒈被告上開所為販賣第一級毒品犯行所得財物500元，應屬被
告本案所為販賣第一級毒品犯罪所得之物，雖未經扣案，然該毒品價金業經證人蔡龍清當面交付與被告一節，已據證人蔡龍清明確證述在卷；又依現存本案卷內事證，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時追徵之。
⒉至被告持以與證人蔡龍清聯絡交易第一級毒品所用之門號00
00000000號行動電話，係為被告所持用一節，業經被告於警詢及原審審理中均陳明在卷（警一卷第2頁，原審字卷第10
5頁)，並有前揭門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可參；基此，可認該支行動電話應係供被告本案販賣第一級毒品犯罪所用之物，雖該門號之SIM卡及行動電話均未據扣案，然本院亦查無其他證據足資認定該行動電話及門號之SIM卡是否業已滅失或不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收時追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年10月3日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月3日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。