裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上更(二)字第94號刑事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上更(二)字第94號上訴人即被告乙○○
號選任辯護人 廖頌熙 律師上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國95年11月29日94年度訴字第156號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1013、1014號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於乙○○持有子彈罪、製造改造手槍罪及製造子彈罪部分撤銷。
乙○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣三十五萬元，減為有期徒刑一年，併科罰金十七萬五千元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；扣案如附表編號八所示制式霰彈七顆均沒收。又連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑八年六月，併科罰金新臺幣四十五萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；扣案如附表編號一至六、編號七之
(2)、九至十一、十四至十七、十九至二十三所示之物均沒收。應執行有期徒刑九年，併科罰金六十二萬五千元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，扣案如附表編號一至
六、七之(2)、八至十一、十四至十七、十九至二十三所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品及加重竊盜等案件，經法院判決應執行有期徒刑1年10月，於民國88年1月31日執行完畢。
二、乙○○明知槍械彈藥為政府嚴令管制，未經許可，不得擅自製造、持有，竟未經許可，基於持有子彈之犯意，自92年12月初起，持有如附表編號七之(1)所示之制式子彈1顆（經內政部警政署刑事警察局鑑定試射，已經滅失）、附表編號八所示之制式霰彈共7顆，而藏放在臺北縣○○鎮○○路○○○巷42之1號陶誼化學股份有限公司（下稱陶誼公司）內盛裝化學原料之塑膠桶中，及該公司內乙○○所居住之房間裡。
三、乙○○復未經許可，另基於製造槍枝及子彈之概括犯意，自92年12月初起，在陶誼公司內其所居住之房間中，使用或預備使用其所有如附表編號十一、十四至十七、十九、二十所示之工具，編號十、二十一至二十三所示之零組件及原料，及陶誼公司所有如附表編號十二、十三、十八所示之工具，連續製造附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
1支(槍枝管制編號：0000000000）、尚未製造完成如附表編號二至六所示之改造玩具手槍、改造手槍槍管、改造手槍半成品，及附表編號七之(2)所示之土造子彈12顆（其中4顆經因內政部警政署刑事警察局鑑定試射，已經滅失）、編號九所示之改造子彈半成品30顆。嗣於93年12月1日14時30分許，經警在陶誼公司及該公司內乙○○居住房間內搜索查獲，扣得如附表編號一至二十三所示之物。
四、案經高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告及辯護人雖主張證人 黃永合 於偵查中之陳述與認定之事實無關聯性，並無證據能力。惟被告及辯護人並未提出證人黃永合於偵查中之陳述有何顯有不可信之證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無以不法方法取得或證據力明顯過低之情形，且與被告是否犯罪有關，依上開規定，自應認證人黃永合於偵查中之陳述，具有證據能力。
二、辯護人雖以搜索扣押筆錄、目錄表、相片及子彈、手槍等物，與犯罪事實無關聯性為由，主張不能證明被告持有子彈及製造手槍，應無證據能力云云。惟上開證據為警察依法執行搜索並扣得證物之證據，均為合法取得之證物，且扣案物品係在被告住處查獲，當場拍攝，均係檢察官用以證明被告製造、持有槍彈犯罪事實之證據，自均具有關聯性，而有證據能力。
三、刑事警察局94年2月1日、12月31日之鑑定書，係檢察官依刑事訴訟法第208條第1項前段規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局依同法第206條第1項規定所為之鑑定報告，屬文書證據，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。
四、被告於93年12月1日及2日之警詢筆錄，雖無製作人之簽名，惟被告於本院就其於警詢中之陳述，已同意有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、未經許可持有子彈部分：
（一）被告就其未經許可，持有附表編號七之(1)所示之制式子彈1顆及附表編號八所示之制式霰彈7顆之事實，已於本院審理時坦承不諱。上開扣案之制式子彈及制式霰彈係於被告之住處所查獲，亦經證人即參與搜索之員警 許書霖 於原審供 陳明 確，且有搜索扣押筆錄在卷可稽。又扣案之制式子彈及制式霰彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具有殺傷力，亦有該局94年2月1日刑鑑字第0930244526號槍彈鑑定書（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第5558號卷第60-69頁)。
（二）被告於警詢時既供稱其自92年11月初開始在其堂哥所經營之陶誼公司工作，本件扣案之物品係綽號「 阿海 」之人在
92年12月初所交付，足認被告係自該時起即未經許可予以持有。其於本院辯稱「阿海」交付之時間係93年7、8月間，自不可採。被告此部分之犯行已堪認定。
二、未經許可製造子彈部分：
（一）被告就其未經許可，製造附表編號七之(2)所示之土造子彈12顆、編號九所示之改造子彈半成品30顆之事實，已於本院審理時坦承不諱。上開扣案之子彈及半成品係於被告之住處所查獲，亦經證人即參與搜索之員警許書霖於原審供陳明確，且有搜索扣押筆錄在卷可稽。又扣案之上開子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具有殺傷力，亦有該局94年2月1日刑鑑字第0930244526號槍彈鑑定書（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第5558號卷第60-69頁)。
（二）被告雖另供稱其與綽號「阿海」之人一起製造子彈云云。惟綽號「阿海」之證人 吳承洲 於本院上訴審係證稱：伊綽號的確是「阿海」，很多人都這樣叫伊，伊不認識綽號「老鼠」的被告乙○○，對被告沒有印象，也不認識綽號「 阿弟 」，不認識 徐國龍 ，攜帶的槍枝應該都被警方查獲了，應該沒有寄放槍枝或工具零件在被告處所，槍枝來源是朋友 徐志明 拿給伊的，伊的槍枝都是制式槍枝，不是道具槍等語（本院上訴卷二第31-36頁)。綽號「阿海」之人既否認認識被告，則被告所稱其與綽號「阿海」之人一起製造子彈云云，即難以採憑。
（三）被告於警詢時既供稱其自92年11月初開始在其堂哥所經營之陶誼公司工作，本件扣案之上開子彈係綽號「阿海」之人於92年12月初在其住處所改造，足認被告係自該時起即未經許可加以製造。其於本院辯稱其製造之時間係93年7、8月間，自不可採。被告此部分之犯行亦堪認定。
三、未經許可製造改造手槍部分：
（一）附表編號一所示之改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000），及尚未製造完成如附表編號二至六所示之改造玩具手槍、改造手槍槍管、改造手槍半成品，係於被告之住處所查獲，業經被告供陳屬實，且經證人即參與搜索之員警許書霖於原審供陳明確，復有搜索扣押筆錄在卷可稽。又扣案之上開改造手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，具有殺傷力，亦有該局94年2月1日刑鑑字第0930244526號槍彈鑑定書（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第5558號卷第60-69頁)。
（二）被告雖辯稱扣案之上開改造手槍1支，係「阿海」在別的地方製造槍管、撞針等槍枝組成零件後，再拿到伊之住處組合，伊記憶中「阿海」總共組合7支槍，其以新台幣5萬元買扣案之上開改造手槍1支，其餘6支由「阿海」帶走，伊並未製造手槍，扣案尚未製造完成如附表編號二至六所示之改造玩具手槍、改造手槍槍管、改造手槍半成品及製造工具、材料等皆係「阿海」帶到伊住處云云。惟查：
1、綽號「阿海」之人已證稱不認識被告，沒有寄放槍枝或工具零件在被告處所，伊之槍枝都是制式槍枝，是朋友徐志明拿給伊的等語，有如上述。
2、證人許書霖於原審亦證稱:因接獲線報說綽號「鼠仔」的人在做這件事，經查訪結果，確定「鼠仔」就是被告，搜索時被告自稱是「 徐炳源 」，並出示身分證給我們看，工廠內只有被告居住的一間房間，該房間約2坪大，裡面很亂，有一彈簧床墊、小桌子，桌子上放有被改造的工具和物品，被告當場表明只有他1個人住，老闆黃永合也說該房間是被告1人居住，改造手槍是在工廠內被告住的房間裡搜到的，其他半成品是被告告知我們後才拿出來的，半成品是在工廠的塑膠桶內查獲的，改造工具有一批在被告的房間內查獲，有的是放在被告房間門口，被告都推給「阿海」，說都是「阿海」的等語(原審卷第121-123頁），並提出搜索光碟1片附卷(原審卷第頁124頁）。
3、證人陶誼化學股份有限公司負責人即被告堂兄黃永合於偵查中證稱:被告係92年10、11月間在公司從事磁磚原料的工作，工廠隔出1間房間讓被告居住，因不希望被告亂跑，晚上12點左右都會去工廠察看被告的情形。不認識綽號「阿海」的人，惟認識綽號「阿弟」之人，住在三峽，在92年12月初到公司來上班，也住在工廠內，認識被告；搜索當天所查到的東西，電鑽、銼刀、扳手是公司的，其他物件包含其中1台高高電鑽都是被告的等語（板檢94年度偵字第3712號卷第52、53頁）。又稱：被告是92年10月至11月間到工廠工作，操作自動控制機器及送貨，只有他1個人住在工廠，徐國龍綽號「阿弟」，93年初開始在工廠幫忙5、6個月，從沒有聽「阿弟」或被告提過有綽號「阿海」的人。被告作息正常，如有不認識的人來找他，都會查問並禁止來往，被告居住工廠期間出門都會事先告知，且從來沒有看過被告和徐國龍晚上出去過等語(東檢94年度偵字第1013號卷第49、50頁）；並於本院上訴審證稱：被告在工廠內負責送貨與內部產品之製造，扣案之電鑽、砂輪機是工廠所有，被告在工廠工作，扳手、梅花扳手、電鑽跟砂輪機等都會使用到，工廠內沒有車床、沖床或電鑽台等語（本院上訴卷二頁第24-26頁)。
4、綜合上開證人之陳述，足見被告所住之房間僅其一人居住，並無被告所稱綽號「阿海」之人進出。則在被告住處查扣之工具、材料，當係被告所使用，已可確信。再者，所查扣之上開工具、材料，就廣義而言，均有可能製造本案具殺傷力之土造槍管，已據鑑定人 陳蕾伊 於本院上訴審鑑定無訛（本院上訴卷第179頁）。雖鑑定人陳蕾伊另供稱經肉眼觀察，無法確定這些工具就是改造該槍枝之工具，惟查扣之上開工具、材料，既係在被告住處所查獲，當為被告製造槍枝所使用，是鑑定人陳蕾伊此部分之供詞，並不能為被告有利之證明。被告所辯，不可採信，犯行堪以認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同條第1項之非法製造子彈罪，及94年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之非法製造改造手槍罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月28日修正施行，其中製造槍砲罪，從原條例第11條第1項併入第8條第1項，法定刑提高到無期徒刑，經比較新舊法，以舊法有利於被告，應適用修正前舊條例第11條第1項論罪。另非法製造子彈以及持有子彈罪，法律並未變更，不生適用刑法第2條之問題，應適用修正後之條例論罪。被告製造槍枝主要零件為製造槍枝罪之前階行為，應為製造槍枝罪所吸收。檢察官起訴書記載被告另外犯有製造子彈之主要組成零件罪，但是查扣之子彈中僅有如附表編號九之未成品，並無其他主要零件，此部分犯行並無證據證明，惟因是製造子彈罪之前階行為，無庸為無罪之諭知。另外附表編號十之底火固然屬於炸彈之主要零組件，但是並無證據證明被告有任何製造之行為，尚不能論以製造子彈主要零組件罪。
二、被告同時製造槍枝及子彈，係一個行為同時觸犯製造改造手槍罪及製造子彈罪，屬想像競合犯，應從一重之製造改造手槍罪處斷。被告所犯持有子彈罪及製造改造手槍罪，犯意個別，應分論並罰。又事實欄所載被告之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。
三、原審判決論處被告罪刑，固非無見。惟被告未經許可持有子彈部分未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例；另原判決認定被告製造子彈罪與製造改造手槍罪屬數罪併罰，均有未合，應由本院撤銷改判。爰審酌被告未經許可持有子彈，又製造改造手槍及子彈，危害社會治安重大，被查獲之後持偽造身分證意圖矇騙警察，及犯罪後未能全部坦承認罪，暨其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並適用有利於被告之修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。再被告行為時，刑法第42條第2項前段修正，比較修正前、後之易服勞役折算標準，雖折算日數之金額較有利於被告，惟勞役期限規定卻不利於被告，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前刑法第42條第3項規定，定其易服勞役之折算標準。
四、依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，沒收屬從刑，依從刑附屬於主刑之原則，應依主刑所適用之法律，故本案應依修正前刑法第38條規定宣告沒收之。查扣案如附表編號一所示之改造手槍1支、附表編號七支(2)所示支土造子彈8顆（4顆已擊發滅失）、附表編號八之制式霰彈7顆，均具殺傷力，為違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定沒收之。扣案如附表編號二至六、九至十一、十四至十七、十九至二十三所示之物，均屬被告所有供犯罪所用或犯罪預備之物，均應依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至扣案附表編號十二、十三、十八之物，為陶誼公司所有，業據該公司負責人黃永合陳明在卷，既非被告所有，又非違禁物，自不得宣告沒收。另附表編號七之(1)所示之制式子彈1顆、附表編號七之(2)所示之土造子彈其中4顆，業經實際試射擊發而滅失，自無庸為沒收之宣告，附此敘明。
五、被告所犯非法持有子彈罪，犯罪時間在96年4月24日前，應適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其刑期或金額2分之1。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，94年修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條、第55條，95年修正前刑法第38條第1項第1款、第2款、第3款、第42條第3項、第51條第5款、第7款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年1月21日
刑事庭審判長法官林慶煙
法官賴淳良法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明智中華民國98年1月21日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項（現已刪除）：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。