裁判字號：臺灣高等法院89年上字第518號民事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第五一八號
上訴人戊○○
乙○○己○○甲○○庚○○壬○○辛○○被上訴人丁○○
丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月八日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二四六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣台北地方法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決請准供擔保後免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠戊○○部分：
⒈被上訴人於起訴時，其時效業已消滅：
原審所指稱之被上訴人請求權時效未逾二年係指原審被告庚○○、壬○○及辛○○在現場附近違法整地部分，對於上訴人部分，被上訴人既知其鐵樹係因上訴人之土地上之廢土經雨水衝沖或整地所致，對於侵害土地之所有人為誰，即可經由地籍資料得知加害人為誰，故被上訴人知上訴人為加害人之時點非如原審判決所指稱之八十五年十月四日。又原審判決對於上訴人負擔鐵樹之損害賠償之侵害時點既認定為八十三、八十四年，是以，被上訴人之請求權時效業已消滅。
⒉桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖紅色及青色標示為溝，並無地號之編訂
，依國有財產法第二條第二項規定「凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」又其施行細則第三條規定，所稱「凡不屬於私有或地方所有之財產」係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產。足見系爭溝渠坐落之土地為國有土地，原審判決對於被上訴人就非其所有之不動產請求回復原狀，顯已逾越民法第七百六十五條「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」之規定。
㈡乙○○部分：
⒈上訴人並非桃園縣○○鄉○○○段坪頂頂湖小段一三三地號土地之真正所有權人：
上開一三三地號之土地原係訴外人台灣化學纖維股份有限公司（以下簡稱台化公司）之土地，而信託登記為上訴人之名義，嗣台化公司又於七十八年五月二十四日將上開土地出賣與甲○○、戊○○等人，茲因上開土地之移轉，其承受人必須以能自耕者為限，由於買受人戊○○等人並無自耕能力，乃約定俟買受人尋得有自耕能力者，再辨理所有權移轉登記，因戊○○等人迄今仍未尋得適當登記名義人，故迄未辦理所有權移轉登記，是上訴人並非真正所有權人。再者，上開土地早於八十年六月二十六日買受人付清全部價款之同時，即點交買受人自行管理，自點交後出賣人即喪失一切權益，不再就上開土地有任何支配、管理權限，以上事實後為戊○○等人所不爭執，上訴人又何須加以墾伐或整地？桃園縣龜山鄉公所僅憑該土地登記為上訴人名義，即認上訴人有違法使用之情形，原審判決並據以判定上訴人有侵權行為之情事，對於上訴人抗辯已將上開土地出賣他人，僅係登記名義人之事實，竟不予採信，實有未當。
⒉上訴人並無任何侵權行為：
按民法第一百八十四條有關侵權行為之要件，必須行為人因故意或過失不法侵害他人之權利者，始足當之，而所謂「過失」係指按其情節應注意並能注意而不注意。本件上訴人僅係上開土地之登記名義人，並無任何處分、支配或管理之權限，因此，上訴人就上開土地在法律上並無應注意義務可言，而事實上，對於已點交之他人所有土地，亦無從注意，又何能注意之有？就此，上訴人根本無過失可言，被上訴人既未能提出任何證據證明上訴人有何具體侵權行為之事實，原審竟認定上訴人應負共同侵權行為之責任，於法自有違誤。
⒊系爭天然溝渠坐落之土地為國有土地：
原審判命上訴人應連帶將判決書中如附圖所示青色及紅色部分土地之廢土清除搬離，回復溝渠原貌。惟按桃園縣桃園地政事務所複丈成果圖所標示，系爭溝渠並無地號之編訂，依國有財產法第二條第二項規定「凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」又其施行細則第三條規定，所稱「凡不屬於私有或地方所有之財產」係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產。足見系爭溝渠坐落之土地為國有土地，原審判決竟准許被上訴人之請求，顯已逾越民法第七百六十五條「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」之規定。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、最高法院三十三年上字第四八一○號判例：「民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。」本件上訴人戊○○、乙○○以下列理由提起上訴：「系爭溝渠土地為國有土地非屬被上訴人所有，原審判命上訴人回復溝渠原貌於法不合」，應屬非基於其個人關係之抗辯，依上開判例意旨，其上訴之效力及於為共同被告之連帶債務人即己○○、甲○○、庚○○、壬○○、辛○○等人。
三、原審法院於最後言詞辯論期日對於第一審被告甲○○送達庭期通知書係以寄存送達及公示送達方式為之，並於甲○○未到庭後依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，惟原審對於甲○○之送達並不合法，理由如下：
㈠按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十
六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院六十四年台抗字第四八一號著有判例。原審依被上訴人起訴狀所記載之甲○○住所「台北市○○區○○路○○巷○弄○○號四樓」為送達庭期通知書後，雖有時由同居人或受僱人收受，惟未曾由其本人親收，且曾有無人收受通知書致無法送達之情形，而原審對甲○○寄存送達原審判決書時亦遭退回等情，有送達證書附卷可憑。故原審所送達之上開地址縱使曾為甲○○之實際住居所，惟其後是否已經變更，即有疑義，原審依法應命被上訴人提出甲○○之戶籍謄本或查報甲○○之實際住居所，始能對之為寄存送達。惟原審未曾查明甲○○是否已變更處所，其逕對甲○○於上開處所為之寄存送達最後言詞辯論期日通知書，即非適法。
㈡最高法院七十五年台抗字第一八三號判例明載：「關於公示送達之方法，依民
事訴訟法第一百五十一條規定，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取。同條第二項並規定：除前項（第一項）規定外，法院應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力。」原審對於甲○○所為公示送達最後言詞辯論庭期通知書公告，雖於法院之牌示處黏貼公告，並請士林區公所黏貼於該所牌示處，惟該所係於八十九年二月十五日揭示於公告欄，此有台北市士林區公所函可證（原審卷，二八九頁），依民事訴訴法第一百五十二條規定，應自黏貼日起經二十日始生效力，而原審係於八十九年二月二十三日即進行言詞辯論，自黏貼日起僅經八日，依法應不生公示送達之效力。
四、原審未合法通知第一審被告甲○○於最後言詞辯論期日到庭，逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而上訴人指摘原判決不當，求予廢棄為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月十六日
書記官林明輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。