高雄高等行政法院98年度訴字第96號判決

裁判字號：高雄高等行政法院98年訴字第96號判決

裁判日期：民國98年07月09日

裁判案由：政府採購法

高雄高等行政法院判決
98年度訴字第96號原告 黃淑婚 即美綠企業行訴訟代理人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師被告高雄市新興區信義國民小學代表人甲○○校長訴訟代理人 許再定 律師上列當事人間政府採購法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告辦理「97學年度高雄市、高雄縣、屏東縣國民小學1至6年級學生簿冊共同供應契約採購」案（下稱系爭採購案），不服被告投標須知第11條第1款關於投標廠商於投標時應檢附之樣書需為民國97學年度第1學期成書之規定，以及招標公告及投標須知第14條第1款：「．．．報價在底價內即為得標。」之規定，提出異議，經被告以97年7月9日高市信義總字第0970001320號函覆：「說明：．．．二、本案屬財物採購，因標的物為97學年度教科書適用之學生簿冊，故各校須於97年8月1日前完成訂購及履約，期間各適用機關需根據樣書作為訂購之參考及驗收之依據，故本案要求廠商於97年7月15日前送樣書至招標機關辦理資格審查並無不妥，．．．。三、本案因採購標的特殊，乃依教育部95年7月3日台國㈡字第0950098392號函：『學校不宜公開代售或統一指定學生使用作業簿、練習簿、生字詞語簿等』之規定辦理，故每一年級及領域不宜僅單一廠商得標，而應尊重教師專業自主及學生之受教權，提供其多方選擇作為教學輔助之用，故本採購案於行政院公共工程委員會（下稱工程會）招標公告之『中文公開招標公告附加說明』及投標須知第14條中即敘明『本案決標方式為報價於底價內即決標』。．．
．。」原告復於97年7月11日就被告要求廠商於97年7月15日前提出97年度第1學期樣書之規定再度提出異議，經被告以97年7月21日高市信義總字第0970001392號函覆原告：「說明：．．．二、因本案為財物採購，故樣書乃為資格與規格審查及各校採購之憑證及驗收之依據，．．．，亦無違反相關法令之疑慮。」原告仍表不服，乃於97年7月24日再對於⑴投標須知規定廠商應提出97學年度樣書。⑵報價在底價內即為得標廠商。⑶被告於97年7月22日之決標過程中將進入底價之廠商請出會場，僅留下未進入底價之廠商展開密室協商，有違反公平公開採購程序之規定。⑷被告拒絕與得標廠商簽約等節，向被告提出異議，經被告以97年8月1日高市信義總字第0970001446號函覆原告，略以：「說明：．．．二、依共同供應契約實施辦法第4條第1項『機關辦理本契約之招標文件，除法令另有規定外，應視需要載明下列事項．．
．。』本標的乃各廠商依其能力、創意等並參照適用教科書編纂之練習用簿冊，本校認為無限制開數、頁數或磅數之『需要』，故不予限制，以免造成綁標之嫌。且第1階段審查資格及樣書之過程完全公開，並依規定報請上級監辦。三、對於第1階段不合格之廠商，已於97年7月15日於本校網頁公告並敘明原因．．．。四、有關樣書部分本校業已函復．．
．，不再贅述。五、報價於底價內即為決標廠商，廠商可逕行離席抑或現場等候，本校並無強制規定。六、招標方式為主辦單位之權責，本案為『公開招標』。另決標方式本校已於97年7月9日高市信義總字第0970001320號函說明三敘明，並請另行參閱貴行對本校進行行政訴訟，最高行政法院裁定之97年度裁字第3555號裁定書。七、本案投標須知並無規定本校應與各得標廠商簽約，還請詳閱。．．．。」原告仍表不服，向高雄市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告之決標方式，違反公平競爭原則：
１、國民小學之「生字詞語簿」乃是將國語課本之生字及語詞一一列出來，印製在作業簿上，提供學生習寫生字及語詞之用，是以，依據同一版本教科書（即國語課本）編輯之任何生字詞語簿之生字及語詞均相同；但由於教科書出版商為使家長能購買每年之最新版教科書，每年均會修改或更新生字，致生字詞語簿須隨之更新，致當期之生字詞語簿未售罄者至隔年即無法再使用；另製作1套（即甲、乙2本）64頁兩色印刷之生字詞語簿，光製版（PC版）成本須新台幣（下同）32元，每塊單價500元，其製版費用須16,000元，若只賣100套，則每套分攤的製版費即為16元，故若訂購量少，廠商勢必不敷印製成本，反之，公司版每期都會印製好幾萬套，每套分攤之製版費才幾毛錢，故若不以最低標決標，而以底價內即為得標廠商之方法決標，無非是圖利大廠商，消滅小廠商之作法，且因為底價為機關所訂定（球員兼裁判），若其有意圖利特定廠商，則底價可以提高，或以特定廠商之標準訂定底價，然後倒果為因，推託機關僅係提供學校採購之平台，是否採購乃學校自由選擇之權利，這種作為違反公平競標之原則。被告屢次故意使用此種詐術使廠商不為價格之競爭，已構成政府採購法第87條第3項及第4項之不法行為。
２、教科書經教育部審定合格，擁有著作權，乃合於政府採購法第22條之規定，得採限制性招標，故依政府採購法第18條第4項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。」惟依經濟部智慧財產局92年12月18日智著字第0000000000-0號函所示「生字詞語簿」並非著作，且依教育部94年6月6日台國二字第0000000000A號函所示亦毋需經過教育部審定，並不符政府採購法第22條之規定，且本件公告為「公開招標」，故生字詞語簿係不得採限制性招標，準此，本案投標須知第13條及第14條均採用比、議價之方式顯屬錯誤。
３、又「生字詞語簿」因具有時效性，即該學期過後即不能再使用，與「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」附表所列之永久性貨品不同，故若無確定採購數量，任由學校訂購者，則廠商為免存貨太多將不敢印製，則本件被告以「報價在底價內即為得標廠商」之決標方式，依經驗法則，其大部分之訂單必定流向公司版之經銷廠商，其他廠商雖有少數訂單，亦不敷製版及印刷成本，使其他廠商不敢接受訂單而自動退場。
４、本件投標廠商中僅原告具有獨自編輯生字詞語簿之能力，能與康軒、南一、翰林等大廠商抗衡外，其餘投標廠商因無法編製，均為代售康軒、南一、翰林出版社之廠商，即其經銷商。又長年以來康軒、南一及翰林之總公司對「生字詞語簿」乙項，均私下規定其經銷商之銷售區域及參與投標之經銷商之間須協議生字詞語簿之售價，因生字詞語簿只銷售予學校，又無其他出版商出版與之競爭，故容易受到控制，如96學年度第2學期高雄縣招標時經銷商均因高於底價而廢標，即126項僅5項決標。另康軒、南一或翰林等出版商亦常有違反公平交易法而受罰之情形，故此種非以最低價得標之決標方式，完全違反公平競爭原則，其目的在消滅小廠商，藉以保護康軒、南一、翰林等大廠商，且比較97學年度下學期台北縣自編國小簿本之招標，其係以「訂有最低底價得標」，並未有其他例外之決標方式，則被告前揭招標設計顯有圖利特定廠商之情形。
５、依工程會96年1月5日工程企字第09500508710號函說明：「三、公開招標公告刊載決標方式為『定有底價最低價者得標』，應符合政府採購法第52條第1項第1款『訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。』及第53條之規定。」則政府採購法第52條第1項第4款：「機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利之競標精神」，應區分招標係以「訂有底標」或「最有利標」之方式，而分別適用之，故本件招標方式既採「訂有底標」之方式，即使採複數決標，亦應以在底價以內之最低價者為限，得併列為得標廠商，高雄縣96學年度第2學期國民小學各版本教科書搭配之學生簿本共同供應契約採購即採此方式。若依被告所言，無論招標方式為訂有底標或最有利標，均可選擇「合於最低價格」或「最有利標之競標精神」兩者之一或兼而採之組合方式，則此舉完全違反公平競爭之原則，亦使政府採購法之立法精神蕩然無存，故被告於本件招標公告自訂「報價在底價內即為得標廠商」之方式決標，已有明顯及重大之瑕疵，應為無效。
６、本件公告為公開招標，並非限制性招標，是以，第1輪決標後，被告將已進入底價者請出會場，卻獨留未進入底價之廠商另行議價，此種議價作為屬於限制性招標，實已違反政府採購法第18條及第19條之規定。又紙張、製版、印刷、裝訂等為印刷業估價4大要素，故被告沒有公布規格（僅規定送樣本），致廠商無從估價，違反政府採購法第26條及中央機關共同供應契約集中採購實施要點第4點第1項之規定。
（二）本件原告提起確認訴訟，屬於法有據：
１、依政府採購法第74條及第83條規定可知，關於招標、審標、決標之爭議，應循訴願特別程序之異議及申訴機制處理，將採購行為依契約成立時點界分2階段，在先前招標階段，如投標資格、招標方式、審標開標程序等，應屬公法行為；復按「關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟．．．。」最高行政法院93年度裁字第625號裁定參照。衡諸本案事實，被告之行為可分為3部分：
(1)被告之系爭招標公告內載明：「複數決標：定有底價最低標得標。」惟卻又記載：「本案決標方式為報價於底價內即得標」，則該招標公告已明顯違反政府採購法第6條、第52條之規定；又被告所提出之招標文件並未公告各簿冊之採購規格（僅規定樣本），致廠商無從估價，違反政府採購法第26條及共同供應契約實施辦法第4條第1款之規定。前揭二者均屬招標行為。
(2)系爭投標須知內載明「十一、廠商於投標時應檢附之文件㈠樣書（97學年度第1學期之成書）」，依據本件契約載明97年上學期交貨履約期限為97年8月31日之前，即得標廠商僅須於該日期前完成交貨即可，若得標廠商無法如期交貨，則招標機關可依政府採購法之驗收機制處理，或依本契約之第10條「驗收」及第11條「遲延履約」等方式處理，甚或「刊登採購公報」施予停權處分，是以，被告以原告所送樣書並非「97學年上學期」之成書為理由而作成淘汰原告送審之康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿之決定，係屬審標行為。
(3)被告進入第1輪決標後，將進入底價之廠商請出會場，留下沒有進入底價之廠商閉門議價，之後以其報價低於底價而宣布該些廠商得標，則被告之決標行為已違反政府採購法第1條、第87條第3項及第4項之規定。被告上述3行為均係其以行政機關身分以單方意思表示，就採購契約成立前招標、審標及決標過程中所為之決定，且對參與投標之廠商所為對外發生法律效果，均屬於行政處分，原告依行政訴訟法規定起訴救濟於法有據。
２、原告提起本件確認行政處分無效之訴訟，已踐行行政訴訟法第6條第2項之前置程序。
（三）原告就已投標部分應為唯一得標廠商，依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條規定，被告應賠償原告646萬元，計算如下：每學習應賠償332萬元：⑴生字詞語簿需求總數量為151,350套，即為302,700本。⑵每套成本18元（《印刷7元＋管銷及運費成本1元＋20元統一發票5%稅金為1元》×2本＝18元）⑶每套投標價格為40元，減去每套成本18元，結果為22元，再乘以每學期需求數量151,350套，結果為3,329,700元，即每學期獲利概算為332萬元。故上下2學期應賠償664萬元。
（四）爰聲明求為判決：㈠確認被告投標須知未依「中央機關共同供應契約集中採
購實施要點」第4點第1項規定將各簿冊之採購規格予以公告之規定無效。
㈡確認被告作成原告送審之康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿為不合格之行政處分無效。
㈢確認被告於97年7月22日所為決標予翰林、南一、康軒等3家廠商之行政處分無效。
㈣確認被告招標公告關於「報價在底價內即為得標廠商」之公告無效。
㈤確認原告具備履行康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿採購契約所必須之能力，應為合格之廠商。
㈥被告應給付原告664萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告則以：
（一）被告依據公開招標公告第2頁記載：【〔其他〕：1.本案允許共同投標。本案決標方式為報價於底價內即決標。】且依據系爭投標須知第14條第1項規定：「本採購決標方式採分領域（學科）分項複數決標原則，廠商投標文件合於招標規定且報價在底價內即為得標廠商。」辦理系爭採購案，並無不合。又政府採購法第6條第2項規定：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」足證被告於系爭採購案之招標程序、決標方式及一切採購、決定過程，完全合乎法令規定。又本案係採複數決標，依政府採購法第52條第1項第4款規定：「機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。」本件採購之性質為共同供應契約，且依政府採購法第52條第1項第4款規定亦無「唯一廠商得標」之明文，且依該規定可見招標機關選擇「合於最低價格」或「最有利標之競標精神」兩者之一或兼而採之組合方式，均屬合法。
（二）被告所為招標過程並無違反政府採購法第87條第3項及第4項，且招標程序亦無違反同法第37條之規定：
１、按政府採購法施行細則第52條規定：「機關訂定底價，得基於技術、品質、功能、履約地、商業條款、評分或使用效益等差異，訂定不同之底價。」又同施行細則第65條規定：「機關依本法第52條第1項第4款採用複數決標方式者，應依下列原則辦理：一、招標文件訂明得由廠商分項報價之項目，或依不同數量報價之項目及數量之上、下限。
二、訂有底價之採購，其底價依項目或數量分別訂定。三、．．．。四、得分項報價者，分項決標：得依不同數量報價者，依標價及可決標之數量依序決標，並得有不同之決標價。」由此可證，所謂「訂定底價」並非僅指「最低標」，機關仍可基於「技術、品質、功能、履約地、商業條款、評分或使用效益等差異」而「訂定不同底價」。本件採複數決標方式，非但得「訂定不同底價」，亦得「有不同之決標價」，因此所謂「報價在底價內即為得標廠商」即是符合上開規定之決標方式，被告辦理本件採購，因採複數決標方式，並非僅以訂有底價內之最低標作為得標之唯一標準，故得標廠商縱非最低標，但已合於最有利標之競標精神，依法並無不合。
２、鈞院96年度訴字第00059號判決認為：「據該投標須知第14條所載：『決標、廢標、減價方式：（1）本採購決標方式採分領域（學科）分項複數決標原則，廠商投標文件合於招標規定且報價在底價內即為得標廠商．．．。』㈤另按前揭政府採購法第52條第1項，及同法施行細則第52條、第65條規定準此可知，招標機關辦理採購並非僅以訂有底價內之最低標作為得標之唯一標準，若機關採用複數決標之方式，得標廠商縱非最低標，但已合於最有利標之競標精神，依法亦無不合。」
３、又依系爭投標須知第14條第2項所載：「若廠商第1次標價超過底價，得由廠商減價，減價結果低於底價者即決標，惟減價次數不得逾3次。第3次減價結果仍高於底價時，即廢標。」查本件簿冊開標並決標結果，各投標廠商由原報價、第1次減價、第2次減價至第3次減價後，均係以底價內之價格決標。準此可知，被告辦理系爭採購案，符合工程會96年10月3日工程企字第09600382970號函所示政府採購法第46條規定及促使廠商發揮同法第52條第1項第1款及第4款之競標精神，並無違反政府採購法第87條第3項及第4項之規定。
４、另政府採購法第36條第1項規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」第37條第2項規定：「投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予理會。」系爭投標須知第11條規定：「廠商於投標時應檢附之文件：㈠樣書（97學年度第1學期之成書）．．．。」原告既自稱已有出版生字詞語簿多年之經驗及業績，卻違反上開規定而「所送樣書非『97學年度第1學期之成書』」致遭淘汰其送審之4冊生字詞語簿（按：原告所送樣書中，僅康一、康二、南三、南六未合規定，其餘均合規定且決標），此乃原告未依規定辦理所致，嗣後徒言指摘，顯不足採。
（三）原告主張被告所提出之招標文件並未公告各簿冊之採購規格（僅規定樣本），致廠商無從估價而認被告違反政府採購法第26條云云，經查，政府採購法第26條並無限制之規定，原告所指與規定文義不符，顯有誤會。又按共同供應契約實施辦法第4條第1款之規定，係以招標機關「應視需要載明」為前提，原告所述，亦與該條第1款之規定不符，不足採信。
（四）被告不同意原告所為訴之變更及追加，應予以駁回：
１、又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」行政訴訟法第111條第1項訂有明文。原告98年2月15日起訴之聲明僅有：「招標程序」「申訴審議判斷」「報價在底價內即為得標廠商之決標方式」3項，並無「招標、審標及決標行為」「報價在底價內即為得標廠商之招標行為」，故原告嗣後再為上開聲明，已屬變更或追加訴之聲明，且其聲明之基礎事實完全不同，原告追加訴之聲明㈠至㈣項，嚴重逾越申訴範圍並妨礙被告之防禦，亦與原告起訴聲明之第㈠項所謂「招標程序」不同，且被告亦不同意原告於該狀所為之訴之變更或追加。
２、原告變更後之聲明㈣與原起訴聲明第㈡項不同，變更後該狀之聲明已經刪除起訴時第㈡項聲明，故原起訴第㈡項聲明，原告應已撤回。
３、縱認原告得為本件訴之變更或追加，其於本件訴訟亦不合法及無理由：
(1)按原告若對被告關於招標公告內容、規定、文件方式之異議處理結果不服，依政府採購法第75條及第76條第1項前段規定，自應於收受該異議處理結果之次日起15日內，向該管採購申訴委員會提出申訴，始為合法。惟查，就系爭採購案原告雖曾分別提出97年7月2日美綠營業字第970702001號異議書；7月11日美綠營業字第970711001號異議書；7月24日美綠營業字第970724001號異議書，惟其異議書之內容從未提及有關本件所述行政處分無效之主張，應認原告未於法定期間內提出申訴，又未踐行行政訴訟法第6條第2項請求「確認行政處分無效」之先行程序，因此原告本案請求顯無理由。
(2)又原告於97年8月18日始對該異議處理結果之回復提出申訴，且遲至98年2月15日始提起行政訴訟，又於98年5月6日始為訴之變更及追加，除無即受確認判決之法律上利益而不合法外，且原告訴之聲明變更追加前後所請求事項，本質上均屬對決標之行政處分之決定結果不服而起訴請求，與行政程序法第112條及第113條確認行政處分無效之規定有違，業經高雄市政府採購申訴審議判斷在案，故原告所為請求，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，分別為兩造所自陳，並有原告異議書、被告上開各函及高雄市政府上開採購申訴審議判斷書等影本附於原處分卷可稽，洵堪認定。又原告起訴原聲明求為判決：㈠確認本件之招標程序及申訴審議判斷均無效。㈡確認招標機關自創之「報價在底價內即為得標廠商」之決標方式無效。㈢確認申訴廠商具備履行契約所必須之能力，應為合格之廠商。㈣被告應給付原告664萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣經本院多次向原告訴訟代理人闡明應選擇之訴訟類型，原告訴訟代理人仍堅持要提起如其訴之聲明所示之確認訴訟而非撤銷訴訟或其他類型之確認訴訟（見本院98年4月20日、98年4月30日、98年5月14日、98年6月18日準備程序筆錄及98年6月25日言詞辯論筆錄），並進而補正其訴之聲明為：㈠確認被告投標須知未依「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」第4點第1項規定將各簿冊之採購規格予以公告之規定無效。㈡確認被告作成原告送審之康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿為不合格之行政處分無效。㈢確認被告於97年7月22日所為決標予翰林、南一、康軒等3家廠商之行政處分無效。㈣確認被告招標公告關於「報價在底價內即為得標廠商」之公告無效。㈤確認原告具備履行康一、康
二、南三、南六等4冊生字詞語簿採購契約所必須之能力，應為合格之廠商。㈥被告應給付原告664萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。經核原告上開修正後之訴之聲明僅係將其原來內容不明確之訴之聲明予以明確化，並不脫原告原來起訴聲明訴求之範圍，尚非訴之變更或追加，亦不致妨礙訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
五、兩造不爭系爭招標須知第11條第1款規定投標廠商於投標時應提出97學年度第1學期成書之樣書，惟原告就其參與之康
一、康二、南三、南六簿冊部分卻僅提出96學年度之簿冊樣本因而於送審時遭到淘汰，至原告其餘參與項目均已得標；及系爭採購案之決標方式雖定有複數決標：訂有底價最低價得標之規定，惟另於招標公告「其他」之欄位及招標須知第14條第1款規定報價在底價內即為得標廠商等事實。而原告提起本件訴訟無非以：系爭招標公告既明定決標方式為複數決標及訂有底價最低價得標，則應恪遵最低底價得標原則，然被告卻又自創「報價在底價內即為得標廠商」及公開比、議價方式，違反政府採購法第6條、第52條及採購人員倫理準則第7條第3款及第6款之規定。又招標文件並未公告各簿冊之採購規格，而僅規定樣本，致原告無法估價，從而被告以原告送審之康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿非97學年度第1學期之成書為由而淘汰原告參與上開4冊之採購，違反政府採購法第26條及中央機關共同供應契約集中採購實施要點第4點第1項之規定。再者，被告在進入第一輪決標後，將進入底價之廠商請出會場，留下沒有進入底價之廠商閉門議價，之後以其報價低於底價而宣布該些廠商得標，其決標行為違法。被告上開招標公告、須知及決定之瑕疵均已達行政程序法第111條第7款之無效程度，並使原告受到損害，爰訴請確認被告行政處分無效如訴之聲明第㈠項至第㈣項所示，另訴請確認原告與被告間公法上法律關係成立如訴之聲明第㈤項所示，並依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條合併請求被告賠償原告之損害如訴之聲明第㈥項所示等語，為其論據。
六、關於原告訴之聲明第㈠項至第㈣項部分：
（一）按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。惟關於提起確認行政處分無效訴訟前所應踐行之先行程序，並無一定之法定方式，倘行政機關於原告起訴前已就原告所主張無效之行政處分實質上加以確認無效與否，即應認原告已滿足提起確認行政處分無效訴訟之先行程序要件。經查，審視原告提起訴之聲明第㈠項至第㈣項確認各該投標須知、公告及行政處分無效之訴訟，無非均以被告之招標須知及公告關於報價在底價內即為得標廠商，及投標廠商應提出97學年度第1學期成書樣本均屬違法為其論據。惟關此爭議，原告已分別於97年7月2日、97年7月11日及97年7月24日向被告提出異議，分經被告審認後答覆原告詳如本件事實概要欄所示，並有各該異議書及被告之函文附原處分卷可稽。此外，原告認為系爭採購案之招標程序及被告訂定之招標公告及須知有關「報價在底價內即為得標廠商」之決標方式應屬無效等情，亦已向高雄市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經被告於該申訴程序經過自我審查後予以答辯在案，有申訴審議判斷書附申訴卷可資對照。凡此足認在本件起訴前被告已應原告之請求就原告所主張上述之無效事由予以審查，並自認並不構成無效之事由甚明。是原告主張其已踐行提起行政訴訟法第6條第2項之確認之訴之先行程序，堪予採取。
（二）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條第7款所明定。查行政處分具有違法之瑕疵，其效果並非即當然無效，應視其瑕疵是否已至無效之程度，亦即縱有瑕疵，若該瑕疵非法律規定應屬無效者，則該行政處分僅生應否撤銷之問題，並非當然無效。而行政程序法第111條第7款所稱「重大明顯瑕疵」，係指該瑕疵係不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之之謂。
（三）經查，系爭採購案乃被告為高雄市、高雄縣、屏東縣國民小學1至6年級學生採購簿冊所辦理之共同供應契約採購案。鑒於教育部函示有關國民小學合作社代售之各類作業簿、練習簿、生字詞語簿等，非屬審定本教科書及應備之習作，學校不宜公開代廠商販售，亦不得統一指定或要求學生購買使用之要求，有教育部94年6月6日台國㈡字第0000000000A號函附本院卷（第16頁）可稽，被告乃本於每一年級及領域不宜採單一廠商得標，而應尊重教師專業自主及學生之受教權，提供其多元選擇作為教學輔助之用之精神，乃於招標須知第7條規定：「契約價金計算方式及採購數量：㈠本採購案契約價金計算方式為單價計算法依實際施作或供應項目給付。每一領域（學科）之簿冊為一獨立單位，分別計價，廠商應分科分項報價。．．．㈢本採購案擬採購之預估數量約600,000本，各學年版本數量以各適用機關單位需求為主，廠商不得以此做為履約之保證及求償。」及第11條第1款規定：「廠商於投標時應檢附之文件：㈠樣書（97學年度第1學期之成書）．．．。」並於招標公告「其他」欄位第2項採取：「本案決標方式為報價於底價內即決標」及於招標須知第14條第1款規定：「本採購決標方式採分領域（學科）分項複數決標原則，廠商投標文件合於招標規定且報價在底價內即為得標廠商。」之方式。換言之，系爭採購案決標後，被告並非締約當事人，而係由各國民小學教師與家長視有無需求自行選擇是否與所謂之得標廠商締約，並無強制性，此有招標公告及招標須知附本院卷（第11頁至第13頁）可佐，復經被告訴訟代理人陳述甚明，並有系爭採購案廠商投標樣冊資格審查表、廠商投標單影本、底價單影本、廠商投標證件、系爭簿冊採購列表（均影本）附本院卷（第100頁至第199頁）可稽。是以，被告基於上開原則辦理系爭採購案，認為本採購案僅係提供教師與家長多元選擇以輔助教學，而教育重在創意與實質內容，簿冊呈現之外在規格並非重點，並無制式化之必要，因而祇要求投標廠商提出97學年度第1學期之成書樣本即認符合規格，並採取分科分領域複數決標方式，而使凡已提出樣書符合資格且進入底價之廠商均可得標，俾有多家廠商可供選擇。則被告辦理系爭採購案，依據政府採購法第52條第1項第4款：「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：．．．四、採用複數決標之方式：機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。」之規定，既非不得採取複數決標方式，並保留採購項目或數量之組合權利，則被告基此辦理系爭採購案，尚非無據。至於其規定廠商送審樣書之規格是否需制式化及其所定進入底價即得標之複數決標方式是否違反最低價格之競標精神，以及被告於決標後是否將得標廠商請出場外，有無符合政府採購法第6條、第52條、第26條及採購人員倫理準則第7條第3款、第6款以及中央機關共同供應契約集中採購實施要點4點第1項等規定，則屬上開招標公告及須知及被告據此而為之決標決定是否適法，應否撤銷之問題，且縱如原告主張有瑕疵，其瑕疵亦非不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之。故依上開所述，被告投標須知除規定廠商應提出97學年度第1學期之成書樣本外，而未有其他制式具體化之規格要求，及被告招標公告規定「報價在底價內即為得標廠商」之公告，縱有瑕疵，即非當然無效，同理，被告據以認定原告就其參與康一、康二、南三、南六採購案部分因未提出97學年度第1學期之成書樣本而不符資格之決定，及被告於97年7月22日所為決標予進入底價之廠商之決定等，亦非達到具有不待調查，一般具有合理判斷能力者一望即可知之瑕疵程度，即非當然無效。故而原告訴請判決：㈠確認被告投標須知未依「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」第4點第1項規定將各簿冊之採購規格予以公告之規定無效。㈡確認被告作成原告送審之康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿為不合格之行政處分無效。㈢確認被告於97年7月22日所為決標予翰林、南
一、康軒等3家廠商之行政處分無效。㈣確認被告招標公告關於「報價在底價內即為得標廠商」之公告無效，即非可採，應予駁回。
七、關於原告訴之聲明第㈤項部分：
（一）按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第3項定有明文。
（二）經查，原告本項聲明：「確認原告具備履行康一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿採購契約所必須之能力，應為合格之廠商。」核其真意係不服被告認定原告未提出康
一、康二、南三、南六等4冊生字詞語簿之97學年度第1學期成書樣本而否決原告進入第2階段決標之資格進而未決標予原告之決定，此觀原告訴訟代理人於本院審理時陳明本項聲明與其第㈡項聲明之基礎事實為相同等語（見本院卷第204頁）甚明。再者，原告如要推翻被告上開決定，應循撤銷訴訟途徑為之，而非以確認公法上法律關係成立不成立解決。則依行政訴訟法第6條第3項確認訴訟之補充性規定，原告不服被告上開對原告決標資格及未決標予原告之決定，既應循撤銷訴訟尋求救濟，然經本院向原告訴訟代理人闡明結果，原告訴訟代理人仍主張提起確認公法關係成立之訴訟，已如前述，是原告不循撤銷訴訟，卻逕行提起上開確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，揆諸前揭規定，其訴即非合法，爰不另為裁定，併同本判決駁回之。
八、末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所規定。本件原告對被告提起如其訴之聲明所示第㈠項至第㈣項之確認訴訟，既無理由，另所提訴之聲明第㈤項之確認訴訟部分則不合法，從而原告依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條規定附帶請求被告賠償其損失664萬元云云，即失其所據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
十、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年7月9日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官江幸垠
法官蘇秋津法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國98年7月9日
書記官涂瓔純