裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第5203號民事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第五二○三號
原告合作金庫銀行股份有限公司法定代理人戊○○
送訴訟代理人甲○○
己○○被告丙○○
丁○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣叁佰叁拾萬元，及自民國八十五年十月十日起至清償日止，按年息百分之十點零七五計算之利息，並自民國七十九年五月二十二日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰壹拾萬元或同面額之中央政府重大交通建設公債八十四年度甲類第一期債票為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）三百三十萬元，及自民國七十九年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之十點零七五計算之利息，並自七十九年五月二十二日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人乙○○以被告為連帶保證人，於七十二年一月六日向原告借款二筆，分別為三百三十萬元、一百萬元（以下簡稱系爭借款），均約定於七十三年一月六日清償，利息按年息百分之十點零七五計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。詎屆清償期後被告未依約清償，經原告聲請強制執行乙○○所有位於台北市○○○路之房地受償借款本金一百萬元及部分利息、違約金外，尚有本金三百三十萬元及自七十九年五月二十二日起之利息、違約金未獲清償，為此爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，起訴請求被告連帶給付借款三百三十萬元，及自七十九年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之十點零七五計算之利息，並自同日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈系爭借款屆期後，原告已先於七十四年間聲請強制執行乙○○位於台北市○○
街四三三之三號房地（鈞院七十四年度民執宇字第一一五八七號清償票款強制執行事件）受償十四萬八千四百零二元，嗣於七十五年對乙○○位於台北市○○區○○段三小段之不動產聲請強制執行（鈞院七十五年度民執宇字第八一九七號拍賣抵押物強制執行事件），依民法第一百二十九條規定，原告之借款返還請求權因開始執行、聲請強制執行而中斷，應自不動產拍定受償時即七十六年十二月十一日重新起算，故尚未罹於時效。
⒉原告在鈞院七十四年度民執宇字第一一五八七號清償票款強制執行事件中所憑
之執行名義為本票裁定，此部分債權全部受償；在鈞院七十五年度民執宇字第八一九七號拍賣抵押物強制執行事件中之執行名義則為拍賣抵押物裁定。二者執行債務人均為乙○○及被告二人。縱使原告僅對乙○○一人聲請強制執行，依民法第七百四十七條規定，乙○○、被告為連帶債務人，原告對主債務人乙○○聲請強制執行中斷時效之行為對於保證人即被告亦生效力。
⒊被告丁○○近三年皆曾檢附被告丙○○之身分證影本、本案存單影本至原告東
門分行請求查明存單沖抵明細，並於九十年五月間獲致合理答覆，被告丁○○顯構成表見代理，對本人被告丙○○自已生效力，而被告積欠原告（包括大稻埕分行、東門分行）之債務均已屆清償期，原告自得抵銷。再者依民法第三百三十五條、第三百二十三條規定，抵銷應先抵充費用、次充利息、次充原本，被告抗辯應先沖抵本金顯於法不合。就此原告則係在八十年十二月二十三日做抵銷沖帳的動作。
⒋原告依據兩造間契約約定之利率請求利息、違約金，並無過高情事。
⒌原告何時行使抵銷權為原告權利行使之自由，被告抗辯原告過遲方抵銷，顯不可採。
⒍原告東門分行人員雖將款項沖抵明細表交付被告丁○○，然系爭借款係原告在
向鈞院 聲請前述強制執行並受償後，方就不足受償部分行使抵銷權，故被告抗辯僅差三十二萬二千五百二十六元乙節，恐係原告東門分行一時失察，且被告丁○○嗣後亦表示質疑，原告訴訟代理人甲○○曾與被告對帳過，被告若抗辯已清償系爭借款，應負舉證責任。
⒎系爭借款雖有二筆，但原告僅起訴請求三百三十萬元借款本金、利息及違約金，一百萬元借款部分已經強制執行受償、抵銷清償完畢，債權已經消滅。
三、證據：提出擔保放款借據、本票、民事執行處通知及分配表、乙○○案債權收回沖抵明細表、臺灣臺北地方法院七十五年度拍字第一五七一號民事裁定書、強制執行聲請狀、丙○○身分證、定期存款存單，另聲請訊問證人 盧文中 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告不爭執之事實：乙○○以被告為連帶保證人，於七十二年一月六日向原告借款二筆，分別為三百三十萬元、一百萬元，均約定清償期為七十三年一月六日。
（二）原告於九十年十月十一日方起訴請求被告返還借款，其請求權已罹於民法第一百二十五條所定十五年時效期間而消滅：
⒈依鈞院七十四年度民執宇字第一一五八七號清償票款強制執行事件、七十五年
度民執宇字第八一九七號拍賣抵押物強制執行事件之執行處通知記載，執行債務人僅有乙○○，不包括被告二人。
⒉再者，原告請求自七十九年五月十二日起計算之利息與違約金亦有未合，因已逾該法第一百二十六條五年之短期消滅時效。
⒊原告執行名義為鈞院七十五年度拍字第一五七一號民事拍賣抵押物裁定，並非
判決，而裁定並無確定實體上之債權債務關係之效力，故應無民法第一百二十九條時效中斷規定適用。
（三）原告所提出之「乙○○案債權收回沖抵明細表」中之「４抵銷借戶存款二十九萬八千六百十八元（七十七年一月三日）＋抵銷保戶丙○○存款一百萬元（八十八年十二月十六日＋抵銷存款六百八十七元」，此部分原告所抵銷被告丙○○之款項共一百萬零六百八十七元，顯非合法，蓋依民法第三百三十五條第一項規定，抵銷應以意思表示向他方為之，本件原告從未向被告丙○○為上開抵銷之意思表示。又系爭借款係乙○○在原告大稻埕分行辦理申貸，而原告遽然逕行將被告丙○○在原告東門分行之存款一百多萬元予以凍結，故原告就被告丙○○之上開存款予以抵銷並抵充利息，顯依法不合。況原告就被告丙○○之存款所為之抵充，亦應先抵充本金，因被告不同意原告將之抵充利息，故原告主張系爭借款尚欠本金三百三十萬元，顯有出入。
（四）原告請求年息利率百分之十點零七五，及年利率百分之二十之違約金，即變相請求遲延利息共百分之三十點零七五，顯屬過鉅，而失公平。而依原告所提出鈞院七十四年度民執字第一一五八七號分配表所示，原告已受償十四萬八千四百零二元，七十五年度民執字第八一九七號分配表則記載原告已受償二百五十三萬三千四百六十一元，總計原告已受償二百六十八萬一千八百六十三元，故原告主張請求依利率百分之三十之利息與違約金亦顯屬過高。
（五）被告丁○○並未最近三年皆曾檢附丙○○身分證影本、存單影本至原告東門分行請求查明存單沖抵明細。然於九十年五月十一日被告丁○○至原告東門分行乃係因被告丙○○自七十三年旅居美國多年，而被告丙○○曾分別於七十二年、七十三年在合庫東門分行定期存款共計九筆（該定存單是每半年屆滿再展期）到期日陸續為七十四年、七十五年本金總金額為二百八十六萬一千元，以供當時新建東湖社區約四十戶住宅貸款擔保之用，該九筆定存因屆期甚久，故前往了解該筆到期定存款項之下落，乃持丙○○之身分證影本與定存單影本向東門分行查詢。當日並由該原告東門分行 邱大江 副理接洽，被告丁○○為要查詢定存單之下落而交付原告有關被告丙○○之身分證影本，並不成立表見代理。
（六）承前，原告東門分行邱大江副理出示一張未經被告丙○○同意，且款項業已悉數扣抵完畢後之「款項沖抵明細表」予被告丁○○，當時被告丁○○曾表示異議謂：「其明細表僅列該九筆定期存款到期之本金及利息，其餘本金自七十四年到期款項自行扣抵完畢至八十年皆無計算利息。又倘若有款項沖抵則為何從未通知丙○○，且在合庫東門分行擔保它項債權為何充抵到合庫大稻埕乙○○借款之擔保。」等語，嗣經邱大江副理解釋該款項沖抵明細表右下方最後二行係依原告大稻埕分行曾要求其東門分行在擔保人被告丙○○戶內代撥乙○○尚欠之保證債務一百三十二萬二千五百二十六元，原告東門分行於八十年十二月二十三日檢送台支一百萬元予合庫大稻埕分行便已結案，因借款人乙○○之原擔保品房屋及土地業已拍賣抵償，其不足之部分方由原告東門分行在保證人即被告丙○○戶內撥付一百萬元後，該筆貸款已結案等語，並出示合庫大稻埕分行八十年度要求合庫東門分行撥款前後上開二家分行往來之公文予被告丁○○閱覽，顯示該筆乙○○貸款已在原告大稻埕分行接受其東門分行撥付一百萬元後業已結案。再者，該「款項抵充明細表」右下方最後二行亦寫明乙○○至八十年祇差欠一百三十二萬二千五百二十六元，經由原告東門分行在八十年由被告丙○○戶內撥付一百萬元予其大稻埕分行，故亦僅只差三十二萬二千五百二十六元，故原告請求被告償還三百三十萬元本金及利息，殊屬不合。
（七）被告丙○○在原告東門分行最後半年之九紙定存單面額與起迄日如左：編號面額起迄日
１54,00074.7.30.~75.1.30.
２1,860,0074.7.11.~75.1.11.
３30,00074.7.14.~75.1.14.
４381,00074.7.21.~75.1.21.
５120,00074.7.26.~75.1.26.
６82,00074.6.3.~74.12.3.
７130,00074.5.9.~74.11.9.
８50,00074.5.19.~74.11.19.
９154,00074.5.30.~74.11.30.以上共計二百八十六萬一千元，依民法第三百三十五條第一項規定，縱若原告可行使抵銷權，則溯及最遲之抵銷時間亦是在七十五年一月三十日，並非原告「乙○○案債權收回沖抵明細表」所載之七十七年一月三日、八十年十二月十六日。原告遲至八十二年十二月二十三日方為抵銷之意思表示，導致系爭借款利息、違約金繼續計算，被告負債更大。
（八）系爭借款除因原告實行抵押權受償部分款項，及對被告丙○○一百萬元定期存款行使抵銷權外，被告並沒有向原告清償過任何債務。
三、證據：提出名片、款項沖抵明細表。理由
一、原告起訴主張：乙○○以被告為連帶保證人，於七十二年一月六日向其借款三百三十萬元、一百萬元，均約定於七十三年一月六日清償，利息按年息百分之十點零七五計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金；詎屆清償期後被告未依約清償，經原告聲請強制執行乙○○之房地受償借款本金一百萬元及部分利息、違約金外，尚有本金三百三十萬元及自七十九年五月二十二日起之利息、違約金未獲清償，為此依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付借款三百三十萬元，及自七十九年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之十點零七五計算之利息，並自同日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金等語。被告則以：原告於九十年十月十一日方起訴請求被告返還借款，其借款本金請求權已罹於民法第一百二十五條所定十五年時效，而利息、違約金亦逾同法第一百二十六條五年之短期消滅時效，其請求權已消滅；又原告曾對被告丙○○之定期存款款項共一百萬零六百八十七元行使抵銷權，但未對被告為抵銷之意思表示，自不生效力，況抵充應先充本金，而非利息；另原告請求之利息、違約金數額過高；再者，原告東門分行邱大江副理曾在九十年五月十一日出示一張未經被告丙○○同意之「款項沖抵明細表」予被告丁○○，表示至八十年系爭借款祇差欠一百三十二萬二千五百二十六元，經由原告東門分行在八十年由被告丙○○戶內撥付一百萬元予其大稻埕分行，故亦僅積欠三十二萬二千五百二十六元，原告金額與此不符；被告丙○○存放於原告處之定期存款，最後一筆於七十五年一月三十日到期，依民法第三百三十五條第一項規定，縱若原告可行使抵銷權，則溯及最遲之抵銷時間亦是在七十五年一月三十日，原告遲至八十二年十二月二十三日方為抵銷之意思表示，導致系爭借款利息、違約金繼續計算，被告負債更大等語，資為抗辯。
二、原告主張乙○○以被告為連帶保證人，於七十二年一月六日向其借款二筆，分別為三百三十萬元、一百萬元，均約定清償期為七十三年一月六日之事實，已提出擔保放款借據、本票為證，並為被告所自認（詳見被告九十年十月二十九日民事答辯狀），自堪信為真實。
三、原告另主張系爭借款詎屆清償期後被告未依約清償，經原告聲請強制執行乙○○之房地受償借款本金一百萬元及部分利息、違約金外，尚有本金三百三十萬元及自七十九年五月二十二日起之利息、違約金未獲清償乙節，亦已提出民事執行處通知及分配表以佐；然而，被告另以右開情詞置辯。是本件爭執之重點在於：㈠被告是否應連帶返還原告借款本金三百三十萬元及自七十九年五月二十二日起之利息、違約金？此涉及原告主張之欠款金額是否有理由。㈡原告系爭借款返還請求權是否已罹於時效而消滅？現分述如下，並分別就爭點㈠、㈡表示之。
四、首先，就爭點㈠部分：
（一）被告抗辯：原告曾對被告丙○○之定期存款款項共一百萬零六百八十七元行使抵銷權，但未對被告為抵銷之意思表示，自不生效力，況抵充應先充本金，而非利息等語；就此原告則陳稱：被告丁○○近三年皆曾檢附被告丙○○之身分證影本、本案存單影本至原告東門分行請求查明存單沖抵明細，並於九十年五月間獲致合理答覆，被告丁○○顯構成表見代理，對本人被告丙○○自已生效力，而被告積欠原告（包括大稻埕分行、東門分行）之債務均已屆清償期，原告自得抵銷，且依民法第三百三十五條、第三百二十三條規定，抵銷應先抵充費用、次充利息、次充原本，就此原告則係在八十年十二月二十三日做抵銷沖帳的動作等語，並提出丙○○身分證、定期存款存單為證。
（二）原告曾對乙○○之財產聲請強制執行，由本院以七十四年度民執宇字第一一五八七號清償票款強制執行事件、七十五年度民執宇字第八一九七號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，然因該等卷宗已超過保存期限，而經臺灣高等法院八十七年十二月七日院資審字第一六六三四號函准銷燬，有本院文卷銷毀清冊在卷可稽。是以，關於前述強制執行事件執行情形，本院僅得以前開銷毀清冊所附文書及原告所提民事執行處通知及分配表、臺灣臺北地方法院七十五年度拍字第一五七一號民事裁定書、強制執行聲請狀以為認定之基礎，合先敘明。
（三）經查，系爭借款一百萬元部分係由乙○○、被告於七十二年一月六日共同發票，並記載到期日為七十三年一月六日，而簽發本票一紙交付原告者，有本票可稽。而依原告所提七十四年度民執宇字第一一五八七號清償票款強制執行事件民事執行處通知記載，該強制執行事件係定於七十五年六月九日實行分配，原告就系爭借款一百萬元部分則受償十四萬八千四百零二元，此部分包括自七十三年一月六日起至七十五年三月六日止之利息八萬四千八百十八元、違約金四萬一千零八十九元，本金二萬二千四百九十五元。
（四）至於本院七十五年度民執宇字第八一九七號拍賣抵押物強制執行事件，觀諸原告所提民事執行處通知內容，原告係以優先債權受分配，分配金額為二百五十三萬三千四百六十一元，定於七十七年一月十二日實行分配，原告受償款項包括系爭借款一百萬元、三百三十萬元自七十三年一月六日起至七十六年十二月十一日止之利息一百六十三萬二千五百九十六元、違約金三十二萬一千五百零二元，及本金五十七萬九千三百六十三元。
（五）自㈢㈣所述，可見系爭借款一百萬元部分，縱在本院前開強制執行程序終結後，本金並未完全清償完畢。然而，原告在本件訴訟僅起訴請求三百三十萬元借款本金、利息及違約金，至於一百萬元借款部分則主張已經強制執行受償、抵銷清償完畢等語（詳見本院九十一年五月九日言詞辯論筆錄），易言之，原告並未對於被告所負系爭一百萬元、三百三十萬元借款債務全部在本件訴訟中請求被告負連帶清償責任，而僅請求被告連帶給付三百三十萬元，及自七十九年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之十點零七五計算之利息，並自同日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金。
（六）自被告前揭㈠所為之抗辯以觀，若原告所為抵銷之意思表示不生效力，則顯然被告對原告所負借款債務將超過原告起訴請求之數額，對被告並非有利。次依民法第三百三十五條第一項前段規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。」，被告既然否認原告曾對其為抵銷之意思表示，則就原告已對被告丙○○為抵銷之意思表示乙節，應由原告負舉證責任。
⒈原告在本院九十一年四月一日言詞辯論期日陳述稱：「聲請訊問證人盧文中
，：：：，他是我們東門分行的法務，當初有與被告丁○○就抵銷的部分對過帳，所以請被告也一同到庭對質。」等語，惟證人盧文中卻於本院九十一年五月九日言詞辯論期日到場結證稱：「我從七十八年九月到原告處任職，剛開始在永和分行，之後調到總行，八十七年調到東門分行，在東門分行擔任催收業務，負責逾期放款催討，我沒有看過被告丁○○，因為他的案子是由副理交辦下來的，但是被告丁○○來我們分行都不是與我接洽。」等語，故證人盧文中並無從證明原告曾對被告丙○○為抵銷之意思表示。
⒉雖原告主張：被告丁○○近三年皆曾檢附被告丙○○之身分證影本、本案存
單影本至原告東門分行請求查明存單沖抵明細，並於九十年五月間獲致合理答覆，被告丁○○顯構成表見代理，對本人被告丙○○自已生效力等語；但被告則抗辯：被告丁○○九十年五月十一日至原告東門分行乃係因被告丙○○自七十三年旅居美國多年，而被告丙○○曾分別於七十二年、七十三年在合庫東門分行定期存款共計九筆（該定存單是每半年屆滿再展期）到期日陸續為七十四年、七十五年本金總金額為二百八十六萬一千元，以供當時新建東湖社區約四十戶住宅貸款擔保之用，該九筆定存因屆期甚久，故前往了解該筆到期定存款項之下落，乃持丙○○之身分證影本與定存單影本向東門分行查詢，並不成立表見代理等語。
⒊按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為
反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，表見代理即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。揆諸最高法院四十年台上字第一二八一號判例意旨：「民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。」，可知，民法第一百六十九條前段表見代理之成立，須該他人所為之代理行為係在本人曾經表示授與他人代理權之範圍內為前提要件。被告丁○○被告丙○○之身分證影本、定期存單影本至原告東門分行之事實，為兩造所不爭者，但被告丙○○是否有本條所定「由自己之行為表示以代理權授與他人」之事實，則未見原告舉證以實其說。至於該條但書所指表見代理之型態，依最高法院六十八年年台上字第一○八一號判例要旨闡述：「民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。」等語，以本人即被告丙○○實際知其事實為前提，但原告就此亦未提出證據以為佐證，其遽以被告丁○○前開行為即認被告丙○○應負表見代理本人責任，並不可採。
⒋綜前，雖原告曾在八十年十二月二十三日做抵銷沖帳的動作，將其對被告所
享有之借款返還債權與被告丙○○對其之返還定期存款債權相抵銷，但因該抵銷之意思表示並未能證明曾到達被告丙○○，故原告所為之抵銷意思表示自不生效力，原告系爭借款債權並未因此而消滅一部分。
（七）被告雖復抗辯：依民法第三百三十五條第一項規定，縱若原告可行使抵銷權，則溯及最遲之抵銷時間亦是在七十五年一月三十日，並非原告「乙○○案債權收回沖抵明細表」所載之七十七年一月三日、八十年十二月十六日，原告遲至八十二年十二月二十三日方為抵銷之意思表示，導致系爭借款利息、違約金繼續計算，被告負債更大等語。然而，民法第三百三十五條第一項係規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，屬於抵銷方法、抵銷效果之規定，蓋意思表示原無溯及效力，但此例外承認抵銷意思表示之溯及效力。又抵銷係謂二人互負債務而其給付之種類相同，並已屆清償期，為使相互間所負相當額之債務同歸消滅之一方意思表示（民法第三百三十四條規定參照），抵銷是在使債權迅獲滿足，求得利益之平衡，為債之消滅原因；原告是否行使抵銷權，乃其權利行使之自由，只要不違反同法第一百四十八條誠信原則規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，合於權利行使之界限即可。況若被告認為兩造間互負之債務具備民法第三百三十四條抵銷適狀要件，其亦可對原告行使抵銷權，消滅兩造間債之關係，以阻止利息、違約金繼續計算。故被告此部分與抵銷之機能、權利行使之界限有間，不足採信。
（八）被告另抗辯：原告東門分行邱大江副理曾在九十年五月十一日出示未經被告丙○○同意之「款項抵充明細表」，該表右下方最後二行亦寫明乙○○至八十年祇差欠一百三十二萬二千五百二十六元，經由原告東門分行在八十年由被告丙○○戶內撥付一百萬元予其大稻埕分行，故亦僅只差三十二萬二千五百二十六元，故原告請求被告償還三百三十萬元本金及利息，顯有未洽等語，並提出款項充抵明細表為據。原告對此則陳稱：此明細表恐係原告東門分行一時失察，且被告丁○○嗣後亦表示質疑，原告訴訟代理人甲○○曾與被告對帳過，被告若抗辯已清償系爭借款，應負舉證責任等語。細閱前述款項抵充明細表，左方係記載被告丙○○定期存單明細，右方則列舉訴外人 林文蘭 、 陳雅芬 等債務內容、分配款數額，另記載計算式等，該等林文蘭、陳雅芬之款項與系爭借款間關係為何，並未見被告予以說明。再者，自該明細表所載內容亦未能得知原告有免除被告系爭借款債務之意思（詳參民法第三百四十三條規定）。加以，被告更自認其從未對原告清償過系爭借款債務（見本院九十一年五月九日言詞辯論筆錄），則被告主張原告系爭借款債權一部分消滅，自屬無據。
（九）被告再抗辯：原告請求年息利率百分之十點零七五，及年利率百分之二十之違約金，即變相請求遲延利息共百分之三十點零七五，顯屬過鉅，而失公平等語。經查，兩造在擔保放款借據第二條利息及違約金約定：「利息按年息百分之十點七五計付，但借款存續期間如遇貴庫（即原告）調整放款利率時，由貴庫在中央銀行核定放款利率範圍內隨時調整。逾期付息或到期未履行債務時，除仍按放款利率付息外，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超逾六個月部份加放款利率百分之二十計付違約金。」，被告對於原告主張之約定利息利率為年息百分之十點零七五，並不爭執，故原告此部分利率主張合於兩造擔保放款借據約定；依同法第二百三十三條第一項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，兩造既已約定遲延利息利率為年息百分之十點七五，原告僅請求按年息百分之十點零七五計算，尚未超逾約定利率標準。至於違約金本視為損害賠償額之預定，當事人約定之違約金如超過其實際損害額，有顯失公平之情形時，固得由法院依民法第二百五十二條規定減至相當之額數；但查，原告請求違約金部分，在逾期超過六個月部分，係依遲延利息利率之百分之二十計算，核為年息百分之二點零一五，被告辯稱原告顯變相請求遲延利息共百分之三十點零七五乙節，顯對於契約條文之誤解，況兩造前開違約金約定與一般金融機構約定一致，並審酌現今社會經濟狀況，參酌民法第二百零五條法定最高利率為年息百分之二十等情狀，本院認為原告請求之違約金數額並無過高情事，被告此部分所辯顯無足取。
（十）綜上所述，原告主張被告所欠借款金額為三百三十萬元，及自七十九年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之十點零七五計算之利息，並自同日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金，為屬有據。
五、其次，就爭點㈡部分：
（一）被告雖抗辯原告系爭借款請求權已罹於民法第一百二十五條規定之十五年時效期間等語。然原告則陳稱：系爭借款屆期後原告已先於七十四年間聲請強制執行乙○○位於台北市○○街四三三之三號房地（本院七十四年度民執宇字第一一五八七號清償票款強制執行事件），嗣於七十五年對乙○○位於台北市○○區○○段三小段之不動產聲請強制執行（本院七十五年度民執宇字第八一九七號拍賣抵押物強制執行事件），依民法第一百二十九條規定，原告之借款返還請求權因開始執行、聲請強制執行而中斷，應自不動產拍定受償時即七十六年十二月十一日重新起算，故尚未罹於時效等語。
（二）民法第一百二十五條前段規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。」，但同法第一百二十九條第一項第三款、第二項第五款則規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：：：：起訴。」、「左列事項，與起訴有同一效力：：：：開始執行行為或聲請強制執行。」，及該法第一百三十七條第一項規定：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」，卷查，系爭借款債權於七十三年一月六日屆清償期，原告就系爭借款三百三十萬元部分則係在七十五年七月二十三日就主債務人乙○○之財產向本院聲請拍賣抵押物強制執行，由本院以七十五年度民執宇字第八一九七號拍賣抵押物強制執行事件受理，該強制執行事件嗣於七十七年三月八日終結，此自臺灣高等法院九十年一月八日（九十）院賓資審字第○○三九一號函附檔案清冊即可得證。故時效應自七十七年三月八日重行起算十五年，迄原告九十年十月九日起訴時，尚未逾十五年時效期間。至於被告所辯：原告上開強制執行事件執行名義為本院七十五年度拍字第一五七一號民事拍賣抵押物裁定，並非判決，而裁定並無確定實體上之債權債務關係之效力，故應無民法第一百二十九條時效中斷規定適用等語，與該法條規定要件不符，而無理由。故原告對被告之返還借款本金部分請求權尚未罹於時效，堪可認定。
（三）另外，被告再抗辯原告請求自七十九年五月十二日起至清償日止依前述㈩方式計算之利息與違約金，已逾同法第一百二十六條五年之短期消滅時效等語。⒈依民法第一百二十六條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一
年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，原告請求被告給付自七十九年五月二十二日起計算之利息，此部分有本條規定適用，原告起訴之時間為九十年十月九日，則原告於八十五年十月九日前即已取得之請求權，迄其起訴時止已罹於時效而消滅，原告就此已罹於時效部分之請求，自無理由，其僅得請求被告給付自八十五年十月十日後起之利息。⒉次按違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與
民法第一百二十六條所規定之性質不同，應無該條適用，其時效期間仍應為十五年，而非五年。故被告抗辯原告違約金請求權已罹於時效乙節，揆諸㈡之說明，顯不足採。
（四）又依民法第七百四十七條規定：「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。」，及最高法院四十四年台上字第二八二號判例：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除於其延期已為同意外，不負保證責任，為民法第七百五十五條之所明定。此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥上開法條適用之理由。」、同院四十四年台上字第一一八二號判例：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除於其延期已為同意外，不負保證責任，為民法第七百五十五條之所明定。此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥上開法條適用之理由。」等意旨，在連帶保證契約除保證人無先訴抗辯權規定之適用外，其餘保證債務之規定亦仍有適用，蓋連帶保證契約仍屬保證契約之性質。雖原告上述拍賣抵押物強制執行事件所列執行債務人僅有乙○○一人，但依上開法條規定，前開聲請強制執行時效中斷之行為，對於連帶保證人即被告亦生效力，亦即，原告對被告之借款本金、八十五年十月十日後之利息及違約金請求權均尚未罹於時效。
六、從而，原告本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付借款三百三十萬元，及自八十五年十月十日起至清償日止，按年息百分之十點零七五計算之利息，並自七十九年五月二十二日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
民事第三庭法官賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月十四日
法院書記官葛映嵐