臺灣高等法院101年度上訴字第3607號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3607號刑事判決

裁判日期：民國102年04月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3607號上訴人即被告蕭 宇傑 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上訴人即被告 何金 珠選任辯護人 唐迪華 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第988號，中華民國101年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第8398、9982號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭宇 傑犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑；應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之 含愷 他命成分之白色結晶貳袋（總驗餘淨重肆點叁壹肆公克）、電子磅秤壹台、分裝袋壹佰個、分裝勺壹支、0000000000、0000000000號門號行動電話各壹支均沒收；未扣案如附表編號1、2、4、6所示販賣毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表編號5、7所示販賣毒品所得與何 金珠 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 蕭宇傑 與 何金珠 之財產連帶抵償之。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑伍顆（總淨重壹點肆捌肆公克）及含第二級毒品MDMA成分之黃色圓形錠劑拾顆（總淨重貳點玖伍壹公克）均沒收銷燬之。
何金珠所犯如附表編號5、7所示之罪，各處如附表編號5、7所示之刑；應執行有期徒肆年陸月，扣案之電子磅秤壹台、分裝袋壹佰個、分裝勺壹支、0000000000、0000000000號門號行動電話各壹支均沒收；未扣案如附表編號5、7所示販賣毒品所得與蕭宇傑連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以何金珠與蕭宇傑之財產連帶抵償之。
事實
一、蕭宇傑與何金珠係男女朋友關係，同居於蕭宇傑設於新北市○○區○○路○○巷○號住處內，二人均明知MDMA（俗稱「搖頭丸」，下稱MDMA或搖頭丸）係行政院公告管制之第二級毒品，蕭宇傑另明知愷他命（俗稱「K他命」，下稱愷他命）為行政院公告管制之第三級毒品，均不得販賣、持有之，竟先後為下列犯行：
（一）蕭宇傑分別基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，先後於附表編號1至4、6所示之時間，先以其持用之0000000000或0000000000號門號行動電話與如附表編號1至4、6所示之潘 東鑫 、 黃義 嘉、羅 棋平 聯繫，確認交易之毒品種類、價格後，再分別於附表編號1至4、6所示時間、地點出售各該附表編號所示之毒品（交易經過詳如各該附表編號所示），計分別出售附表編號1、3、4、6所示 之愷 他命予各該附表編號所示之買受人 潘東鑫 、 羅棋平 ，而蕭宇傑販入愷他命每公克價格約為新臺幣（下同）2、3百元不等；另出售附表編號2所示之MDMA予黃 義嘉 ，而蕭宇傑販入MDMA每顆價格為3、4百元不等，並分別向羅棋平、 黃義嘉 或潘東鑫收取除附表編號3外之其餘各該附表編號所示之交易價金，而從中牟取販賣愷他命每公克及MDMA每顆約1百元之利潤。
（二）蕭宇傑、何金珠2人先後共同基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，由蕭宇傑於附表編號5、7所示之時間，先以其持用之0000000000號門號行動電話與附表編號5、7所示之買受人黃義嘉聯繫，確認交易之毒品種類、價格後，蕭宇傑再通知何金珠，由何金珠出面於附表編號5、7所示之時間、地點交付各該附表編號所示之MDMA予黃義嘉（交易經過詳如附表編號5、7所示），並向黃義嘉收取如附表編號5、7所示之交易價金，嗣並全數轉交蕭宇傑，而共同牟取出售MDMA每顆約1百元之利潤。
二、蕭宇傑另基於持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）及MDMA之犯意，於101年3月17日1時許，在台北市○○○路「金璁酒店」內，以4500元之價格，向某姓名年籍不詳綽號「細尾」之成年男子購入含甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑5顆（總淨重1.484公克）及含MDMA成分之黃色圓形錠劑10顆（總淨重2.951公克），而同時持有之。
三、嗣於101年3月21日15時30分許，經警持搜索票至蕭宇傑位於新北市○○區○○路○○巷○號住處內搜索，扣得其販賣附表編號6所示愷他命後剩餘之含愷他命成分之白色結晶2袋（總淨重4.315公克，因鑑析用罄0.001公克，總驗餘淨重4.
314公克）、蕭宇傑所有供為販賣毒品之用之電子磅秤一台、分裝袋100個、分裝勺一支、0000000000、0000000000號門號行動電話各一支及其預供施用而持有之含甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑5顆（總淨重1.484公克）、含MDMA成分之黃色圓形錠劑10顆（總淨重2.951公克），始查悉上情。另於同日17時20分許，經警前往新北市○○區○○路○段
000號何金珠住處，拘提何金珠本人到案，並扣得其施用剩餘含愷他命成分之白色結晶乙袋（淨重1.553公克，因鑑析用罄0.0005公克，驗餘淨重1.5525公克，無從證明與本案有關，另於何金珠所涉施用毒品案中處理）。
四、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告蕭宇傑、何金珠於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟分別據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第55至57、
78、79頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，分別據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由
（一）被告蕭宇傑部分（附表所示販賣第二、三級毒品及事實欄二所示持有第二級毒品部分）：
上開事實，業據被告於本院坦承不諱，及於原審供承販賣附表編號1至5、7所示毒品及前述持有第二級毒品等犯行甚詳，並據證人羅棋平、黃義嘉及潘東鑫3人分別於檢察官訊問時就附表各該編號所示交易情形證述明確（見101偵字第8398號卷第72至74頁、77至81頁），及證人羅棋平、黃義嘉於原審具結證述屬實（見原審卷第88至91頁）；其中附表編號5、7所示部分並據證人即共同正犯之同案被告何金珠於警詢及檢察官訊問時具結證述：依被告蕭宇傑指示交付附表編號5、7所示MDMA予黃義嘉，並向黃義嘉收取款項後轉交蕭宇傑，交易地點在居所附近的 萊爾富 便利商店，通訊監察錄音譯文所言之「女朋友」是指其等情甚詳（101偵字第8398號卷第25至27、83至87頁），互核相符。又被告蕭宇傑為警查扣之白色結晶二袋經鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（其中一袋驗前淨重0.4440公克，取樣0.0005公克，餘重0.4435公克；另一袋驗前淨重3.8710公克，取樣0.0005公克，餘重3.8705公克）；再被告持有事實欄二所示之黃色圓形錠劑10粒檢出第二級毒品MDMA及愷他命成分（驗前淨重2.9510公克，驗餘重2.95
00公克），另藍色圓形錠劑5粒檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重1.4840公克，驗餘重1.4830公克），分別有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、101年3月29日航藥鑑字第1010978號毒品鑑定書附卷可稽（見101偵字第8398號卷第
113、114頁、101偵字第9982號卷第69頁），及前述毒品扣案可資佐證。被告蕭宇傑前述犯行，並分別有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告蕭宇傑部分，見101偵字第8398號卷第29至31頁、同101偵字第9982號卷第27至29頁）、各該通訊監察錄音譯文（門號0000000000、0000000000號，見101偵字第8398號卷第38至66頁）、被告何金珠之0000000000號門號遠傳資料查詢（見101偵字第8398號卷第118、120至123頁）及黃義嘉之0000000000號門號中華電信資料查詢（見101偵字第8398號卷第119、124至127頁）在卷可考，核與被告蕭宇傑前述任意性自白相符，堪信屬實。雖被告蕭宇傑於原審否認附表編號6所示販賣毒品犯行，辯稱：係羅棋平先於101年1月18日以22000元之價格，出售100公克K他命予其，嗣因於101年2月26日經羅棋平要求調回上開100公克愷他命，其始交付附表編號6所示愷他命，並取回22000元價金云云，然被告蕭宇傑業於原審供承其於101年2月26日1時50分許後30分鐘許，在台北市○○○路「金憶酒店」包廂內，交付附表編號6所示100公克愷他命予羅棋平，並收受羅棋平交付之現金22000元等情甚詳，並經證人羅棋平於原審具結證述附表編號6所示交易經過甚詳，如前所述，復有原審勘驗結果可按（見原審卷第58至60頁）；且縱被告蕭宇傑辯稱羅棋平「販賣」上開100公克愷他命予其之時間係「101年1月18日」，然此距被告蕭宇傑如附表編號6所示交易時間「101年2月26日」，已相去達1月有餘之久，此期間內，被告蕭宇傑復另涉多次販賣愷他命犯行，業如前述，則被告蕭宇傑於「101年2月26日」交付附表編號6所示愷他命100公克予羅棋平，顯與其於原審所稱羅棋平於「101年1月18日」交予被告蕭宇傑之100公克愷他命並非同一；是被告如附表編號6所示之愷他命100公克交易並收取價金行為，顯係此前交易以外之獨立交易無疑，被告於原審所辯其與羅棋平間之他次毒品交易，仍無足否定本案附表編號6所示販賣毒品犯行之獨立性，更無足據以為有利被告蕭宇傑之認定。綜上所述，被告前述持有第二級毒品及附表所示販賣第
二、三級毒品之事證明確，其犯行均堪認定。
（二）被告何金珠部分（即附表編號5、7部分）：訊據被告何金珠固坦承先後於附表編號5、7所示時間、地點，依被告蕭宇傑指示，出面交付MDMA各6、7顆予黃義嘉，並收受附表編號5、7所示現金2400元、2800元後全數轉交予被告蕭宇傑等情不諱，惟矢口否認有何與被告蕭宇傑共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其二次依指示交付黃義嘉物品時，均不知交付之物是第二級毒品MDMA，當時MDMA有用紙包起來，是蕭宇傑包好放在抽屜，其去蕭宇傑家找他，後來蕭宇傑出門，才以電話指示其於黃義嘉打電話來時，將該包東西交予黃義嘉，其不知裡面有幾顆，也未施用MDMA云云。經查：
1.被告何金珠先後於附表編號5、7所示時間、地點，依被告蕭宇傑指示，出面交付MDMA各6、7顆予黃義嘉，並收受附表編號5、7所示現金2400元、2800元後轉交被告蕭宇傑等情，業據被告何金珠於警詢時供承：有幫男朋友蕭宇傑將毒品搖頭丸交給他朋友，且幫蕭宇傑收錢，將收到的錢直接給蕭宇傑了，不知道這是販賣，沒有想那麼多，只是單純幫他而已，...是蕭宇傑叫其幫忙拿搖頭丸給黃義嘉，然後叫其去現住地（新北市○○區○○路○○巷○號）旁的萊爾富（正確地址不詳）等候，黃義嘉會打電話給其手機0000000000確認，其就將搖頭丸交付給黃義嘉，黃義嘉就會拿錢給其，然後其回家將錢交給蕭宇傑，...蕭宇傑只叫其拿搖頭丸給黃義嘉而已等語（見101偵字8398號卷第
26、27頁），及於檢察官訊問時供述：有幫蕭宇傑送搖頭丸給黃義嘉二次，...送毒品給 阿嘉 （指黃義嘉）時「知道」那是搖頭丸，蕭宇傑都放在住處抽屜，...黃義嘉有打過0000000000號電話給其，只說是蕭宇傑叫他打給其，要其將搖頭丸交給他，當時有交付搖頭丸給阿嘉（即黃義嘉）並收錢，事後將錢交給蕭宇傑，...101年1月28日通訊監察錄音譯文中的「女朋友」指其，阿嘉打電話給其，其就交搖頭丸給阿嘉，...101年2月28日通訊監察錄音譯文中之「女朋友」一樣指其，阿嘉當天打給其，其就交付搖頭丸給阿嘉，交易地點在居所附近的萊爾富便利商店，...承認有幫蕭宇傑拿搖頭丸給阿嘉等語甚詳（見101偵字8398號卷第84、85頁），甚且以證人身分於檢察官訊問時具結證述屬實（見同偵查卷第85、86頁）。核與證人即共同正犯蕭宇傑於原審證述：出售附表編號5、7所示毒品搖頭丸予黃義嘉，由何金珠出面交付等情相符（見原審卷92、93頁）。並經證人黃義嘉於檢察官訊問時證稱：101年1月28日編號99至101通訊監察錄音譯文代表其要向 阿傑 （指蕭宇傑）買2400元6顆搖頭丸，交易地點在阿傑位於○○區○○路住處附近萊爾富便利商店門口，交易時間為101年1月28日19時許，當時是一手交錢一手交貨，但是由阿傑的女朋友何金珠拿搖頭丸給其，其把錢直接交給何金珠，...有以0000000000號電話打給何金珠之0000000000號電話，....101年2月28日編號122之通訊監察錄音譯文表示其要向阿傑（指蕭宇傑）買2800元7顆搖頭丸，交易地點在阿傑位於○○區○○路住處附近萊爾富便利商店門口，交易時間是101年2月28日19時左右，當時一手交錢一手交貨，但由阿傑的女友何金珠拿搖頭丸給其，其將錢直接交給何金珠，有先以0000000000號電話撥打給何金珠之0000000000號電話，...是直接跟他們購買等語甚詳（見101偵字8398號卷第72、73頁），且當庭指認被告何金珠無訛（見同偵查卷第73頁）；及於原審證述：何金珠依蕭宇傑指示出面於附表編號5、7所示時間地點交付搖頭丸等情明確（見原審卷第90頁正、背面）。此外，並有被告何金珠之0000000000號門號遠傳資料查詢及黃義嘉之0000000000號門號之中華電信資料查詢資料（見101偵字第8398號卷第118、120至123、119、124至127頁）、前述通訊監察錄音譯文（見101偵字第8398號卷第65至66頁）在卷可按，核與被告何金珠前於警詢及檢察官訊問時所為任意性自白相符，堪信屬實。
2.被告何金珠嗣於原審及本院雖辯稱：其雖二次依被告指示交付物品予黃義嘉，但不知交付之物是MDMA，且MDMA有用紙包起來，是蕭宇傑包好放在抽屜，其僅依指示交付黃義嘉云云。然查，被告何金珠係明知而依同案被告蕭宇傑指示分別交付附表編號5、7所示搖頭丸予黃義嘉，並向之收取金錢後轉交被告蕭宇傑等情，業據被告何金珠於警詢及檢察官訊問時供述明確，並以證人身分具結證述屬實（見101年偵第8398號卷第26、27、84至87頁），甚且於檢察官訊以：送毒品給阿嘉（指黃義嘉）時是否知道那是搖頭丸時，明白供承：「知道」等詞甚詳（見100年偵第8398號卷第84頁），業如前述；核與被告何金珠於警詢所承：
其與被告蕭宇傑係男女朋友關係，知道被告蕭宇傑有施用搖頭丸等情（見101年偵第8398號卷第26頁背面）相符，益見被告何金珠對其於附表編號5、7所示時間、地點交付黃義嘉之物係第二級毒品MDMA（搖頭丸）一事知之甚詳。
參以，附表編號5、7所示毒品交易係一手交錢，一手交貨等情，業據證人黃義嘉於檢察官訊問時具結證述屬實（卷證頁同前），更足見被告何金珠於出面交付搖頭丸予黃義嘉，並收取金錢轉交蕭宇傑之時，已確知自己係依被告蕭宇傑指示，出面完成毒品交易之毒品交付及收取價金犯行，而有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意聯絡及行為分擔甚明。是被告何金珠嗣於原審及本院改稱：不知於附表編號
5、7所示時間、地點交付黃義嘉之物係搖頭丸云云，顯係事後卸責之詞，無足採信。至被告何金珠之選任辯護人於本院所辯：被告何金珠所為應論以幫助犯或轉讓毒品罪嫌云云（見本院卷第25、41頁），亦與被告何金珠已知悉其事，並有販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔之客觀事證相左，亦無足採。
3.至告蕭宇傑於警詢、偵查及原審雖供稱被告何金珠不知道所交付為何物，搖頭丸有用紙包著云云，證人黃義嘉於原審亦配合證稱：當時搖頭丸有用紙包著，其未打開清點云云。惟同案被告蕭宇傑所供內容，經核不僅與被告何金珠迭於警詢及檢察官訊問時供承：知悉如附表編號5、7所示交付物品係搖頭丸等情未符，亦與證人黃義嘉於檢察官訊問時所證：其二次交易均先與何金珠電話聯絡，方到場一手交錢一手交貨等情不合，益見被告蕭宇傑、證人黃義嘉於原審為證時所稱：當時搖頭丸用紙包著等節，仍無足否定被告何金珠自始知悉附表編號5、7所示毒品交易之標的係搖頭丸之事實，而無足為有利被告何金珠之認定。
4.綜上所述，被告何金珠依同案被告蕭宇傑指示，就附表編號5、7所示販賣毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔之事證明確，堪以認定。
二、按搖頭丸（MDMA）、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二級毒品及第三級毒品，不得非法持有第二級毒品，更不得非法販賣第二或三級毒品。查被告蕭宇傑如附表編號1、3、4、6所示犯行，核均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表編號2、5、7所示犯行，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實二、所示犯行，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（無證據證明持有之第二級毒品純質淨重達20公克以上）。被告何金珠就附表編號5、7所示犯行，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告蕭宇傑、何金珠2人販賣各該第二級毒品MDMA前之持有低度行為，分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（至被告蕭宇傑販賣前持有第三級毒品愷他命部分，因無證據證明已達純質淨重20公克以上，本不另論罪）。被告蕭宇傑、何金珠二人就附表編號5、7所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告蕭宇傑所犯七罪、被告何金珠所犯二罪間之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告蕭宇傑如犯罪事實二所示持有第二級毒品犯行，係以一行為同時持有含甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑5顆（總淨重1.484公克）及含MDMA成分之黃色圓形錠劑10顆（總淨重2.951公克），且甲基安非他命與MDM
A均屬第二級毒品，故僅論以一持有第二級毒品之實質上一罪。被告蕭宇傑就附表所示各販賣第二級、第三級毒品犯行，於偵查及法院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（被告蕭宇傑雖於原審否認附表編號6所示犯罪，然嗣業於本院坦承犯罪）。再被告蕭宇傑就附表編號1至5及7所示犯行、被告何金珠就附表編號5、7所示犯行，因販賣之毒品重量、數量甚微，且價值亦分別僅有300至3000元不等，犯罪情節就主客觀而言，均非重大，被告蕭宇傑所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之各罪，縱依同條例第17條第2項減輕其刑後，處以最低刑度，仍嫌過重；被告何金珠所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，縱處以最低刑度（即有期徒刑7年），亦嫌過重，是被告蕭宇傑就附表編號1至5及7所示犯行、被告何金珠就附表編號5、7所示犯行，均足認情輕法重，堪以憫恕，爰分別依刑法第59條之規定，就被告蕭宇傑如附表編號1至5及7所示犯行、就被告何金珠如附表編號5、7所示犯行均減輕其刑，被告蕭宇傑並依法遞減輕之。
三、原審就被告蕭宇傑、何金珠所犯各罪，予以論罪科刑並定其應執行之刑，固非無見，然查：⑴查被告蕭宇傑為附表所示之犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正施行，修正前之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較上開修正前後之規定結果，因修正前之規定剝奪受刑人原得易刑處分之利益，是未經被告聲請定執行刑者，應認適用102年1月23日修正施行之刑法第50條之規定定其應執行之刑較有利於被告；詎原審未及比較適用，未經被告蕭宇傑聲請法院就所受得易科罰金與不得易科罰金之各罪併定其應執行之刑，遽就原判決關於被告蕭宇傑所犯得易科罰金與不得易科罰金之各罪刑併定其應執行之刑，且漏未就所犯得易科罰金之持有第二級毒品罪之宣告刑諭知易科罰金之折算標準，自有未合（詳後述）。至公設辯護人於102年3月29日所具書狀（見本院卷第89頁），則與修正後刑法第50條第2項規定應由受刑人（即被告）聲請之意旨不符，無從於被告蕭宇傑未行聲請之情形下，併定其應執行之刑，附此說明。⑵被告蕭宇傑為警查扣之愷他命貳袋（驗餘總淨重為四點三一四公克）係被告蕭宇傑如附表編號
6所示販賣第三級毒品後剩餘之物，詳後述；原判決附表編號6所示主文欄雖就該扣案之愷他命宣告沒收，並誤為銷燬之諭知，但漏未於理由說明被告蕭宇傑販賣第三級毒品剩餘之扣案第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之法律依據（見原判決第12頁），致判決主文與理由不符，已有未當。又就附表編號6所示犯行與附表編號1、3、4所示犯行時間間隔觀之，卷存事證尚無足認前述被告蕭宇傑為警查扣之愷他命係其如附表編號1、3、4所示三次販賣第三級毒品剩餘而持有之第三級毒品，原判決於附表編號1、3、4所犯各罪主文內併予宣告沒收被告蕭宇傑為警查扣之愷他命（驗餘總淨重4.314公克），並誤為銷燬之諭知，亦有未恰。另原判決理由說明被告蕭宇傑為警查扣之第二級毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，但論罪法條漏引該法條，亦應補正。⑶又僅未扣案之販賣毒品所得，應併諭知如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之；原判決就附表編號1、2、4、5、6、7所示販賣毒品所得未記明各該販賣毒品所得並未扣案，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之，不無疏略。再原判決就附表編號5、7所示被告蕭宇傑、何金珠共同販賣第二級毒品犯行，僅分別諭知販賣毒品所得沒收，而未就此部分未扣案之共同販賣毒品所得財物，分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其等財產連帶抵償之（最高法院99年台上字第953號判決意旨參照），以免執行時發生重複沒收、抵償之情形，亦有未當。另附表編號2所示毒品買受人應為黃義嘉，原判決附表編號2將毒品買受人姓名誤為「羅棋平」，亦與卷存事證不符，應予更正。⑷被告蕭宇傑如附表編號1、3、4、6所示販賣前「持有第三級毒品愷他命」部分，因無證據證明被告蕭宇傑販賣前持有之第三級毒品已達純質淨重20公克以上，本無犯罪可言；原判決誤為被告蕭宇傑販賣前持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪，亦有未合。是被告蕭宇傑上訴指摘原判決關於被告蕭宇傑部分定應執行之刑為不當，為有理由；至其餘上訴意旨所指原判決量刑過重部分雖難謂有據，然原判決關於被告蕭宇傑部分有前述可議之處，業如前述，應由本院就被告蕭宇傑部分撤銷改判。又被告何金珠否認犯罪所辯各節，均無可採，業如前述，是其執前詞提起上訴雖無理由，然原判決關於被告何金珠部分既有前述可議之處，自屬無可維持，亦應予撤銷改判。
四、爰審酌被告蕭宇傑、何金珠二人明知MDMA屬第二級毒品，被告蕭宇傑亦明知愷他命屬第三級毒品，竟為一己私利，即獨自或共同販賣前述毒品牟利，對國人身心健康、社會安全戕害甚鉅，及被告蕭宇傑犯罪後於本院坦承全部犯行、被告何金珠犯後仍否認犯罪之犯後態度、被告二人所犯各罪手段、所生危害、情節等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就被告蕭宇傑所犯持有第二級毒品罪之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。查被告二人為附表所示之犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正施行，修正前之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較上開修正前後之規定結果，因修正前之規定剝奪受刑人原得易刑處分之利益，是未經被告聲請定執行刑者，應認適用102年1月23日修正施行之刑法第50條之規定定其應執行之刑較有利於被告。查本件未經被告蕭宇傑聲請法院就所受得易科罰金與不得易科罰金之各罪併定其應執行之刑，自無從就被告蕭宇傑所犯得易科罰金之持有第二級毒品罪刑與不得易科罰金之如附表所示各罪刑，併定其應執行之刑（公設辯護人於102年3月29日所具書狀，見本院卷第89頁，與修正後刑法第50條第2項規定應由受刑人聲請之意旨不符，無從於被告蕭宇傑未聲請之情形下，併定其應執行之刑，附此說明）。至被告蕭宇傑所犯附表所示各罪及被告何金珠所犯附表編號5、7所示二罪，均為不得易科罰金之罪，爰分別依法定其應執行之刑。
五、沒收部分：⑴扣案之含甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑5顆（總淨重1.
484公克）及含MDMA成分之黃色圓形錠劑10顆（總淨重2.951公克），均係被告蕭宇傑犯持有第二級毒品罪為警查扣之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告蕭宇傑所犯持有第二級毒品罪下宣告沒收銷燬之。⑵又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；且毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言（惟修正毒品危害防制條例第11條第5項、第6項，已就持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上論以刑責，是此部分應沒入銷燬之第三級、第四級毒品應限於持有純質淨重未滿20公克之情形）；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號判決意旨參照）。查本件扣案之含愷他命成分之結晶貳袋（驗餘淨重肆點參壹肆公克），係被告蕭宇傑犯附表編號6所示販賣第三級毒品罪後所餘之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告蕭宇傑所犯附表編號6所示之罪下宣告沒收（另就附表編號6所示犯行與附表編號1、3、4所示犯行時間間隔觀之，尚無足證明前述被告蕭宇傑為警查扣之愷他命係其如附表編號1、3、4所示販賣第三級毒品剩餘而持有之第三級毒品，無從於所犯該三罪下宣告沒收，附此說明）；至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬之諭知。
⑶扣案之電子磅秤1台、分裝袋100個、分裝勺1支、000000
0000、0000000000號門號行動電話各1支，則分別為被告蕭宇傑所有，且供附表所示單獨或與被告何金珠共同犯販賣毒品罪所用之物，分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收。
⑷附表編號1、2、4、6所示被告蕭宇傑販賣毒品所得，雖未扣
案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告蕭宇傑所犯附表編號1、2、4、6所示各罪下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（至被告蕭宇傑如附表編號3所示毒品交易價金800元，因尚未收取，故不計入販賣所得毒品之財物）；另被告蕭宇傑、何金珠如附表編號5、7所示販賣毒品所得，雖未扣案，然為免執行時發生重複沒收、抵償之情形，分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告蕭宇傑、何金珠所犯如附表編號5、7所示二罪下諭知與共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以蕭宇傑與何金珠之財產連帶抵償之。
⑸至其餘扣案物品，無足證明與被告二人所犯各罪有關，不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第38條第1項第1款、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、102年1月23日公布施行之修正刑法第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年4月19日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
販賣第二級、第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
持有第二級毒品部分不得上訴。
書記官郭家慧中華民國102年4月19日附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│時間│交易地點│交易經過│主文│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1│100年12月│蕭宇傑新北│蕭宇傑先於10│蕭宇傑販賣│││10日2時5│市新莊區瓊│1年12月10日│第三級毒品│││分後某時許│ 泰路 51巷6│2時5分許，│，處有期徒││││號住處樓上│以其持用之09│刑壹年伍月│││││00000000號門│；扣案之電│││││號與潘東鑫聯│子磅秤壹台│││││繫後，再出面│、分裝袋壹│││││以3000元之價│佰個、分裝│││││格，販賣重約│勺壹支、│││││10公克之K他│0000000000│││││命予潘東鑫施│號門號行動│││││用，並收受潘│電話壹支均│││││東鑫所交付之│沒收；未扣│││││現金3000元。│案之販賣毒││││││品所得新臺││││││幣叁仟元沒││││││收，如全部││││││或一部不能││││││沒收時，以││││││其財產抵償││││││之。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┤│2│100年12月│蕭宇傑新北│蕭宇傑先於10│蕭宇傑販賣│││14日0時至│市新莊區瓊│0年12月13日│第二級毒品│││1時之某時│泰路51巷6│20時49分許，│，處有期徒│││許│號住處附近│以其持用之09│刑壹年拾壹││││之萊爾富便│00000000號門│月；扣案之││││利商店前│號與黃義嘉聯│電子磅秤壹│││││繫後，再出面│台、分裝袋│││││以2400元之價│壹佰個、分│││││格，販賣MDMA│裝勺壹支、│││││6顆予黃義嘉│0000000000│││││施用，並收受│號門號行動│││││黃義嘉所交付│電話壹支均│││││之現金2400元│沒收；未扣│││││。│案之販賣毒││││││品所得新臺││││││幣貳仟肆佰││││││元沒收，如││││││全部或一部││││││不能沒收時││││││，以其財產││││││抵償之。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┤│3│100年12月│蕭宇傑新北│蕭宇傑先於10│蕭宇傑販賣│││14日0時59│市新莊區瓊│0年12月12日│第三級毒品│││分後某時許│泰路51巷6│15時44分許、│，處有期徒││││號住處樓上│13日5時19分│刑壹年伍月│││││許、18時29分│；扣案之電│││││許、23時17分│子磅秤壹台│││││許、14日0時│、分裝袋壹│││││59分許，以其│佰個、分裝│││││持用之091252│勺壹支、│││││6008號門號與│0000000000│││││潘東鑫聯繫後│號門號行動│││││，再出面以80│電話壹支均│││││0之價格（按│沒收。│││││約定之價金尚││││││未收受，尚無││││││販賣毒品所得││││││），販賣重約││││││2公克之K他││││││命予潘東鑫施││││││用││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┤│4│100年12月│蕭宇傑新北│蕭宇傑先於10│蕭宇傑販賣│││20日5時許│市新莊區瓊│0年12月20日│第三級毒品││││泰路51巷6│4時58分許，│，處有期徒││││號住處樓上│以其持用之09│刑壹年伍月│││││00000000號門│；扣案之電│││││號與 羅棋平聯 │子磅秤壹台│││││繫後，再出面│、分裝袋壹│││││以300元之價│佰個、分裝│││││格，販賣重約│勺壹支、│││││1公克之K他│0000000000│││││命予羅棋平施│號門號行動│││││用，並收受羅│電話壹支均│││││棋平所交付之│沒收；未扣│││││現金300元。│案之販賣毒││││││品所得新臺││││││幣叁佰元沒││││││收，如全部││││││或一部不能││││││沒收時，以││││││其財產抵償││││││之。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┤│5│101年1月│蕭宇傑新北│蕭宇傑先於10│蕭宇傑、何│││28日19時許│市新莊區瓊│1年1月28日│金珠共同販││││泰路51巷6│5時20、42、│賣第二級毒││││號住處附近│51分許，以其│品，蕭宇傑││││之萊爾富便│持用之091795│處有期徒刑││││利商店前│8557號門號與│壹年拾壹月│││││黃義嘉聯繫後│；何金珠處│││││，再由何金珠│有期徒刑叁│││││出面以2400元│年捌月。│││││之價格，販賣││││││MDMA6顆予黃│扣案之電子│││││義嘉施用，並│磅秤壹台、│││││收受黃義嘉所│分裝袋壹佰│││││交付之現金│個、分裝勺│││││2400元，後再│壹支、0917│││││全數轉交蕭宇│958557號門│││││傑。│號行動電話││││││壹支均沒收││││││；未扣案之││││││共同販賣毒││││││品所得新臺││││││幣貳仟肆佰││││││元連帶沒收││││││，如全部或││││││一部不能沒││││││收時，以蕭││││││宇傑與何金││││││珠之財產連││││││帶抵償之。│││││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┤│6│101年2月│臺北市 林森 │蕭宇傑先於10│蕭宇傑販賣│││26日1時50│北路 金億酒 │1年2月26日│第三級毒品│││分後30分鐘│店包廂內│1時50分許，│，處有期徒│││許││以其持用之09│刑貳年拾月│││││00000000號門│；扣案之含│││││號行動電話與│愷他命成分│││││羅棋平聯繫後│之白色結晶│││││，再出面以22│貳袋（總驗│││││000元之價格│餘淨重肆點│││││，販賣重約10│叁壹肆公克│││││0公克之K他│）、電子磅│││││命予羅棋平施│秤壹台、分│││││用，並收受羅│裝袋壹佰個│││││棋平所交付之│、分裝勺壹│││││現金22000元│支、091795││││││8557號門號││││││行動電話壹││││││支均沒收；││││││未扣案之販││││││賣毒品所得││││││新臺幣貳萬││││││貳仟元沒收││││││，如全部或││││││一部不能沒││││││收時，以其││││││財產抵償之││││││。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┤│7│101年2月│蕭宇傑新北│蕭宇傑先於10│蕭宇傑、何│││28日19時許│市新莊區瓊│1年2月28日│金珠共同販││││泰路51巷6│17時35分許，│賣第二級毒││││號住處附近│以其持用之09│品，蕭宇傑││││之萊爾富便│00000000號門│處有期徒刑││││利商店前│號與黃義嘉聯│壹年拾壹月│││││繫後，再由何│；何金珠處│││││金珠出面以28│有期徒刑叁│││││00元之價格，│年捌月。│││││販賣MDMA7顆││││││予黃義嘉施用│扣案之電│││││，並收受黃義│子磅秤壹台│││││嘉所交付之現│、分裝袋壹│││││金2800元，後│佰個、分裝│││││再全數轉交蕭│勺壹支、│││││宇傑。│0000000000││││││號門號行動││││││電話壹支均││││││沒收；未扣││││││案之共同販││││││賣毒品所得││││││新臺幣貳仟││││││捌佰元連帶││││││沒收，如全││││││部或一部不││││││能沒收時，││││││以蕭宇傑與││││││何金珠之財││││││產連帶抵償││││││之。│└──┴─────┴─────┴──────┴─────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。