裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第957號刑事判決
裁判日期：民國109年07月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第957號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林瑞豪選任辯護人黃正淮律師（法扶律師）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1781號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告林瑞豪於民國108年1月5日凌晨3時35分前之某時許，在新北市○○區○○○路○號之唱將卡拉OK店內，因唱歌問題與告訴人 張通順 發生口角糾紛，竟心生不滿，待告訴人於同日凌晨3時35分許離開上開店家後，即手持斧頭1把在該店家外與告訴人順理論，而被告明知身體、頭部係人體重要部位，如以刀械猛力砍擊，將因腦部遭重擊或頭部外傷而引發死亡結果，竟基於殺人之犯意，先與告訴人發生肢體拉扯後，再持上開斧頭1把高舉並垂直往下劈砍之方式，猛力攻擊告訴人之頭部，致告訴人因此受有左側頭頂頭皮裂傷約4公分、顱骨骨折、左側前臂、右側膝部擦傷、下背挫傷等傷害，經送醫急救始倖免於死。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力；必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院87年度台上字第2176號、81年度台上字第3539號判決意旨參照）。又按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人主觀上有無致人於死的犯意為斷，又行為人在行為時內心的想法，旁人無從直接察知，只能由行為人客觀外在行為及相關事實（包括：行為人之準備行為、實施行為及事後處置行為）加以探知判斷。被害人之受傷程度、傷痕多寡及傷勢輕重情形、受傷處是否為致命部位、行為人下手輕重、砍向部位之手段、所用兇器之利鈍、行為人與被害人曾否相識、有無宿怨等關係、行為後之情狀、行為動機等項，亦為認定行為人有無殺人犯意之心證的重要之參考資料，判斷殺人或傷害之犯意必須審酌行為當時的客觀環境、行為人下手實行之經過及其他具體情形綜合觀察判斷之。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂之犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人於警詢及偵查中之證述、證人張○瑋（00年0月生，姓名及年籍資料詳卷）、 詹宗翰 於警詢之陳述、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、臺灣新北地方檢察署108年5月13日庭訊時之勘驗筆錄、路口監視器錄影畫面光碟、勘驗筆錄及新北市立聯合醫院診斷證明書等件為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於前開時、地有與告訴人發生肢體衝突，並有持斧頭朝告訴人揮砍，致告訴人受有公訴意旨所載傷害之事實，惟堅決否認有殺人之犯意，辯稱：當時在卡拉OK，我們與告訴人兩邊都有喝酒，我們當時在聊天沒有仔細注意聽，就產生口角，口角當下告訴人說要找人過來，我們本來要回去了，我朋友 駱俊霖 很好奇告訴人要叫哪個道上兄弟過來，就說要回去看，我覺得很危險，因為我家就在對面，我就回家在樓梯下面我放置工具的地方隨手拿了鐵鎚出來想要防身，我回到現場本來要跟告訴人理論，但我當時喝醉，看到告訴人跟駱俊霖在拉扯，我想要保護朋友，所以就用斧頭往告訴人的手揮砍，有攻擊到告訴人的手，在拉扯中不小心打到告訴人的頭，我並沒有要持斧頭直接往告訴人頭部揮砍之意思，後來我看到告訴人頭部流血，我就很慌張，我叫 陳信良 叫救護車，本來要回家，後來想一想應該自首，我就自己走到派出所等語；辯護人則為被告辯護稱：本件為單一偶發事件，雙方並不認識亦無所謂金錢財務糾紛，且雙方都喝醉酒，被告因酒醉後一時魯莽衝動衍生傷害之情，並無要殺人的故意，檢察官誤會被告是拿斧頭由上往下強力砍、力道很猛，其實與驗傷單所載不盡相符，被告並無進一步追殺的情形，也無其他繼續的動作，故從被告之犯罪動機、目的或當初整個毆架過程，頂多僅具有傷害犯意，並無殺人未遂情事等語。
五、本院判斷之理由：㈠被告與告訴人於108年1月5日凌晨3時35分前某時許，在
址設新北市○○區○○○路○號之唱將卡拉OK店內發生口角糾紛，被告離店後，於同日凌晨3時35分許，見告訴人所搭乘之計程車在中正北路內側車道停等紅燈，遂拍打計程車駕駛座後座玻璃，叫告訴人下車，告訴人下車後，與被告發生肢體衝突，被告即持返家拿取並插在其後腰褲帶與皮帶間之斧頭1把，以右手舉起並以右上自左下之角度揮擊告訴人頭部，告訴人送醫後經診斷受有左側頭頂頭皮裂傷約4公分、顱骨骨折、左側前臂、右側膝部擦傷、下背挫傷等傷害之事實，業據被告於本院準備程序自承在卷（見本院卷第61至62頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市立聯合醫院驗傷診斷證明書、新北市立聯合醫院乙種診斷書、檢察官108年5月13日庭訊時之勘驗筆錄及附件扣案物品照片、新北市立聯合醫院109年4月15日新北醫歷字第1093523930號函及函附告訴人張通順病歷及光碟、驗傷診斷證明書、新北市政府消防局救護紀錄一覽表、檢察官勘驗筆錄、本院電話紀錄查詢表、本院勘驗筆錄及附件截圖等件附卷可稽（見108偵10482卷第11至13、15、16、30、34頁、108調偵1781卷第6頁正反面、本院卷第84至
88、90-1至90-27、123至139頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡本件所應審究者，為被告持斧頭揮砍告訴人時主觀上是否具有殺人犯意或僅有傷害犯意？茲析述如下：
⒈關於告訴人遭攻擊之過程：
⑴證人之證述①證人即告訴人於警詢陳述：案發當天我們在唱將卡拉OK店內
唱歌，我兒子唱歌時，對方一直對我兒子噓聲，雖然我很不爽，但我選擇帶兒子離開，就在我坐上計程車時，對方突然把我攔下車把我拉出來後，直接往我的頭劈砍後又打我等語（見108偵10482卷第5頁正反面）；於偵訊證稱：當時我跟兒子在卡拉OK店內跟對方發生爭執，之後我叫我兒子打電話叫我朋友來接我們，後來我們已經上計程車，被告卻拿斧頭衝出來將計程車攔下，並強行將車門打開，把我兒子拖下車，我也跟著下車，被告就直接拿斧頭砍我的頭，之後又用斧頭打我的背和手，我的手有被斧頭畫到一痕，傷勢如診斷證明書，當時我朋友應該有將被告拉開，之後我頭已經昏了，不太知道還有無繼續被攻擊，我認為被告有殺人犯意，因為如果只是單純教訓傷害我，他們有三個人，隨便就可以教訓我。而且當時有聽到被告砍我時喊「呼你死」（台語）等語（見108偵10482卷第29頁反面至30頁反面）；於本院審理證稱：案發當天我們在唱歌時，他們好像喝醉酒進來，進來後就開始挑釁，說我兒子唱歌難聽，後來我請兒子幫我打電話給詹宗翰送我們回去，之後坐計程車回家，他突然拿斧頭在馬路上把計程車攔下、拍打車窗玻璃，強行把計程車門打開，先把我兒子拖下車，我看我兒子被拖下車，我就趕緊下車，一下車他就拿斧頭砍我的頭部正上方中間偏左的地方，攻擊的時候好像有說一句「給你死」（台語），他除了攻擊頭部，還有攻擊背部跟手，他是先開計程車車門把我兒子拖下車，我看到他拉我兒子，我趕快下車，被告就已經攻擊我的頭部，（經提示本院卷第90-6頁勘驗截圖11）勘驗截圖圖11穿黑色短袖上衣、淺色褲子的人是我，（審判長問：根據本院勘驗結果，當時被告去拍計程車後面車窗門之後，計程車門打開，先下車的人是你，另外你兒子跟在你後面走下來也就是我們勘驗筆錄所稱的B男，你能否確認當時狀況為何？）我印象中是他開車門拉我兒子。（審判長問：看起來先下車的人是你，他要如何越過你把你兒子拉下車？）那可能是這個前後順序我自己記錯。（審判長問：你剛才作證時，你說被告把你拉下車後，就開始拿斧頭砍你，但根據勘驗監視器畫面，你大約在監視器顯示時間3：35：41左右下車，一直到3：35：57走到路邊，才跟被告發生肢體衝突，中間已經相隔了10幾秒，不是像你說的，你一被拉下車被告就拿斧頭砍你，當時情形究竟為何？）印象中下車沒多久，他就拿武器攻擊我。（審判長問：【提示本院卷第90-8至90-1
1頁】根據本院勘驗結果，你們到路邊之後，被告是先用左手推你的臉，你的上半身向後仰，你就朝被告方向揮打，被告有舉起他的左手抵擋並且向後退開，因為你的左手揮空，所以你有跌倒在地上，對此過程你有無印象？）還手我沒印象，我也沒印象有跌倒，我當時好像有往前揮，往前揮之後有跌倒這部分有點忘記了，驗傷單記載左側前臂跟右側膝蓋都有擦傷，可能是跌倒擦傷的，左手有一痕好像是劃到，因為直直的，醫生說是鋒利的劃痕，不是跌倒擦傷的痕跡，手上是有被劃到，就我的印象，被告是只有用斧頭砍我的頭1下，跟敲擊我的左後背，被告在砍我一刀後，好像又罵了幾句，然後人就不見了，並無繼續追砍我的動作等語（見本院卷第184至193頁）。
②證人即告訴人之子張○瑋於偵訊證稱：當天我父親帶我至唱
將卡啦OK唱歌，我在唱歌時對方表示不屑，甚至還做出挑釁的動作，直到對方瞪我父親後，我父親跟我說就離開吧，我們坐上計程車時，對方突然把我們從計程車攔下來，把我拉到外面，也把我父親拉下來直接把我爸推去撞停在路邊的車子，我爸一站起來後，對方直接拿斧頭從我爸的頭砍下去等語（見108偵10482卷第9至10頁）；於本院審理證稱：當天我跟我爸爸在唱將卡拉OK店內，我在台上唱歌，被告他們進來就說我唱歌難聽、一直亂，後來我就不敢唱了，我跟被告不認識、沒見過面，當下只有我跟我爸爸，所以我用我爸的電話通知他朋友詹宗翰，請他過來送我們回家。我們當時要坐計程車離開，我們才剛上車，剛好停紅燈，被告直接拍計程車車窗，直接開門把我拖下來，我爸看到我被拖下來，也跟著下車，我爸一下車，被告就砍我爸，怎麼砍的我不清楚，但我看到時，我爸爸已經被砍頭部受傷流血。因為當下很緊張，我就直接去報警，所以我沒注意到被告有說甚麼，也沒注意到被告有無喊「給你死」（台語），我是勘驗截圖圖11所標示從計程車上剛下來的B男，（審判長問：根據現場監視器畫面，是你父親自己先下車，事後你才從計程車上走下來，並沒有人拖你們下車，有何意見？）事實上是我先被拖下車，我爸爸才跟著下車。（審判長問：可是影片沒有拍到你們被拖下車，更別說拍到你先被拖下車的情形，你能否再回想當天案發情形為何？）因為我當下非常緊張，可能是我自己記錯，但我真的一下車的時候，我爸爸就被砍。（審判長問：你有無看見你父親被砍的過程？）我沒有完全看，因為當下我看到的時候，我爸爸已經流血，我就趕快去報警等語（見本院卷第195至199頁）。
③證人詹宗翰於本院審理證稱：案發當天我有去唱將卡拉OK店
，因為告訴人的兒子張○瑋打電話給我，我過去幫忙看一下，並且幫忙帶告訴人回家，我們坐上不同計程車，停紅燈的時候，被告跑出來攔截告訴人的計程車，被告到右後門敲門然後做拉扯要開門的動作，我看到就下車去勸阻，我有看到被告拿小斧頭攻擊頭部，被告是用斧頭銳利的那面攻擊告訴人，他們兩個有拉扯，都是喝酒醉，我們當下有做勸阻，我當時站在被告和告訴人中間，當下我也酒醉，沒有聽的很清楚，也沒注意被告講什麼或講「給你死」（台語）這句話，勘驗截圖所示的C男是我，（經提示告訴人之驗傷診斷書）頭部的傷是斧頭打傷，其他部位手臂、背部的傷勢應該是拉扯、推擠導致等語（見本院卷第200至206頁）。④證人駱俊霖於本院審理證稱：案發當天我有跟被告去卡拉OK
店，告訴人已經在裡面，我們沒有譏笑告訴人兒子唱歌難聽，也沒有口角，但告訴人罵得很大聲，因為店內櫃臺怕我們有衝突，就叫我、被告、陳信良離開，後來會再回去現場是想看告訴人是否真的有叫人來，因為告訴人有嗆聲說要叫竹聯幫的 王蘭來 ，被告為了保護目的而回家拿斧頭，當時就是酒喝太多才會再回去現場，後來回到現場時，告訴人他們坐計程車，被告跟告訴人拉扯，被告拿斧頭的背面攻擊告訴人一下，我有看到告訴人流血，後來警察就來了，勘驗截圖的
A男是我，被告拿斧頭攻擊告訴人頭部時，我在現場，並沒有聽到被告跟告訴人說「給你死」（台語）這些話等語（見本院卷第207至216頁）。
⑤證人陳信良於本院審理證稱：案發當天我有與被告去卡拉OK
店，告訴人他們已經在裡面，我們自己唱自己的，後來告訴人在旁邊叫囂，開始說他是竹聯幫的，嗆一堆人名，我覺得好像不太對，就去問店家認不認識他，店家說不認識，為了不想發生衝突，我就結帳離開，帶我朋友駱俊霖及被告一起走，我們到卡拉OK店對面的便利商店，後來我跟店家借洗手間，出來後就看到被告跟告訴人在對街起衝突，我沒看到被告攻擊告訴人的過程，也不知道被告何時回家拿斧頭的，我過去的時候，他們還有在拉扯，告訴人有受傷，但衝突已經結束，被告跟我說他失手傷人了，他就去光明派出所自首，我是勘驗截圖的D男等語（見本院卷第218至226頁）。
⑵案發現場監視器錄影畫面勘驗情形
觀以勘驗畫面時間03：35：27至03：35：56，畫面左下方出現一輛計程車（下稱本案計程車），沿道路行向開往內側車道，左轉燈閃爍並於內側車道停止線附近停車，被告自畫面右方機車停等區前停止線處出現，將手揹在背後，走向本案計程車副駕駛座後座，以右手拍打副駕駛座後座玻璃後，將右手收回至背後，隨後車門開啟，被告向後退開，此時可見被告雙手與皮帶間有一把斧頭，被告退開後隨即以左手指向車門內，並轉身走向畫面右方，被告的後腰褲腰帶與皮帶間插著一把斧頭。A男於被告拍打玻璃時自畫面右方停等線前斑馬線處進入畫面中，站立於機車停等區前。告訴人身穿短袖深色上衣、淺色長褲，自本案計程車副駕駛座後座自行下車，走路搖晃不穩，告訴人後方有一名身穿深色長袖上衣之男子（下稱B男）亦自行隨告訴人下車，被告站立於畫面右方機車停等區外側邊線處，放在身後之右手手肘向上抬起，抽出插在身後之斧頭，告訴人與B男均走向畫面右方被告所在之處，B男於機車停等區內停下腳步，面向畫面下方舉起左手後隨即放下，告訴人走向被告，右手指向畫面下方方向，並向前一步靠近被告；勘驗畫面時間03：35：57至03：36：01，被告以左手用力向前推擊告訴人臉部，告訴人上半身向後仰，告訴人朝被告方向揮打，被告抬起左手肘抵擋並向後退開，告訴人左手揮空跌倒在地，被告右手持斧頭走向告訴人。畫面下方一名男子（C男）進入畫面，走向畫面上方被告、告訴人及B男等人所在之處；勘驗畫面時間03：36：
02至03：36：18，告訴人起身，被告右手持斧頭繼續走向告訴人，二人推擠拉扯，C男走向被告與告訴人，左手將B男拉開，被告與告訴人持續推擠拉扯，並向畫面右上方移動，
A男、C男均上前攔阻被告與告訴人，B男隨之向畫面右上方方向移動，其間被告有面向告訴人高舉右手所持斧頭後放下之動作，但未見明顯向下揮動，A男、C男將告訴人拉住，向畫面左下方方向移動，被告走到B男面前，左手指向B男後，有一身體向下之動作，B男後退並向畫面左方移動，告訴人向畫面右方被告與B男中間移動；勘驗畫面時間03：
36：19至03：36：27，A男、C男拉住告訴人，被告以斧頭指向告訴人，告訴人與被告拉扯，隨後即遭A男、C男拉住往畫面左下方移動，被告右手仍握有斧頭，B男轉身走向畫面下方，消失於畫面；勘驗畫面時間03：36：28至03：36：
31，畫面上方有一名男子（下稱D男）走向被告、告訴人方向，告訴人遭A男、C男拉住，身體面向畫面右方，被告走向告訴人，在告訴人旁邊朝下揮動右手之斧頭，隨後被告面向畫面下方，舉起持斧頭之右手，以右上自左下之角度，揮擊告訴人頭部方向，告訴人上半身向右側傾倒；勘驗畫面時間03：36：32至03：36：49，A男右手擋住被告，並與C男一同將告訴人帶向畫面左下方方向，被告右手仍持斧頭走向告訴人，並與告訴人有肢體碰撞，其間可見被告右手所持斧頭刀面朝上，嗣被告再往告訴人、A男、C男方向前進，且有說話動作，並舉起左手指向告訴人、A男、C男之方向，而向前走幾步後，C男舉起右手阻止被告繼續向前，A男、
C男將告訴人往畫面下方移動；勘驗畫面時間03：36：50至
03：37：15，被告將右手所持之斧頭插進後腰褲腰帶與皮帶間，轉身以右手輕拍D男右上臂後，跑向畫面左上方，A男、C男將告訴人帶往畫面下方，告訴人頭部左側有鮮血，被告消失於畫面中，有本院上開勘驗筆錄暨附件截圖在卷可佐（見本院卷第85至91頁）。
⑶互核證人上開證詞及本院就現場監視器畫面勘驗結果，可知
本件案發過程，應為被告走向告訴人與張○瑋所搭乘之本案計程車副駕駛座後座，拍打後座玻璃，隨後車門開啟，被告向後退開，告訴人從後座自行下車，走路搖晃不穩，張○瑋亦自行隨告訴人下車，被告站立於機車停等區外側邊線處，以右手抽出插在身後之斧頭，告訴人走向被告，兩人發生肢體衝突後，被告先以左手推告訴人臉部，告訴人因而向後仰，旋即向被告方向揮打還擊，被告抬起左手肘抵擋並向後退，告訴人因左手揮空而跌倒在地，後來被告與告訴人再次推擠拉扯，經旁邊友人各自勸阻拉開，嗣後被告又走向告訴人，右手持斧頭由上往下朝告訴人頭部揮擊，嗣被告與告訴人又有肢體碰撞動作，經周遭友人勸阻後，被告即轉身離去，可見證人即告訴人及其子張○瑋於偵訊、本院審理所證稱當時張○瑋遭被告直接拉下計程車，告訴人一下車就遭被告持斧頭砍擊頭部等情，均與監視器呈現之客觀事實不符，且從勘驗筆錄及截圖觀之，告訴人當時走路搖搖晃晃，顯見其行動及反應已受飲酒影響，告訴人對於案發過程部分之證述與勘驗筆錄亦有歧異，而證人張○瑋之證詞，與告訴人之證詞細節雷同，亦與勘驗筆錄所呈現之客觀事實不同，衡以證人張○瑋為告訴人之子，其等2人所為上揭相互附和之證詞，既有瑕疵可指，自難以其等證詞遽以為被告不利之認定。又證人詹宗翰證稱其當時身處被告與告訴人中間勸架，其並未聽聞被告當時有口出「乎你死」（台語）等語，其既為告訴人之友人，自無袒護被告之必要，其所為證詞應屬可信，此部分亦與告訴人所為證述相違，顯見告訴人對於案發過程之證述憑信性有待商榷。從而，本件綜合勘驗筆錄、證人詹宗翰、證人駱俊霖對於案發經過之證述，可知告訴人下車後與被告先發生肢體衝突，告訴人亦有回擊之動作，而被告拿出斧頭砍擊告訴人頭部1下後，雙方即被友人拉開，除了再有叫囂及短暫肢體衝突外，被告並未再有繼續持斧頭追砍告訴人要害之動作，且告訴人於受傷後，仍行動自如，且有繼續與被告爭執之舉動，再依證人前開證述，亦無從認定被告於案發過程中有曾向告訴人揚言「給你死」等意欲致告訴人於死之語，況被告經友人在旁勸阻後，亦立即停止持斧頭繼續攻擊，是從上開客觀情狀以觀，要難認被告主觀上有致告訴人於死之犯意。
⒉被告與告訴人之關係、本件衝突起因：
由上開證人證述可知，被告與告訴人於案發前互不相識，並無仇怨糾紛，本件衝突緣由乃係告訴人與被告酒後於卡拉OK店內發生口角爭執，被告因此心生不滿，於離店後返家攜帶斧頭到場，不論是依其所述為防身所用，抑或有意教訓告訴人，其攔阻告訴人離去並發生衝突後，並非第一時間即持斧頭攻擊告訴人，而係兩人在路邊發生肢體衝突後，始因一時情緒衝動，才持斧頭攻擊告訴人，且無連續砍擊之舉，則以被告與告訴人並無仇隙紛爭及本件衝突起因僅係雙方酒後情緒激動而起爭執觀之，應認被告與告訴人發生衝突之原因僅屬細故，事出偶發，衡情被告自無因此萌生殺人動機及殺人犯意之理，就一般社會生活常情而言，被告是否因前述細故，即萌生置告訴人於死或縱使告訴人因此而死，亦不違背其等本意之動機，甚堪存疑。
⒊告訴人所受傷勢、被告下手輕重、次數：
依照卷附病歷資料及診斷證明書所示，告訴人所受傷勢為左側頭頂頭皮裂傷約4公分、顱骨骨折、左側前臂、右側膝部擦傷、下背挫傷等傷害（見本院卷第125至138頁），其中除左側頭頂頭皮裂傷約4公分併有顱骨骨折，及左側前臂疑似割（刮）傷痕外，其餘右側膝部及下背部為擦挫傷，據證人即告訴人、詹宗翰前開證述，該等擦挫傷部分可能是當時告訴人與被告肢體衝突或告訴人揮拳揮空跌倒在地所致，而依新北市立聯合醫院急診醫囑單所載，告訴人所受約4公分左側頭頂頭皮裂傷、左側前臂割（刮）傷均屬淺部創傷，且告訴人於當天凌晨約4時入院急診，經外科治療後，會診神經外科專科醫師評估後表示暫無住院需求，建議留院觀察6小時，而於當日下午出院，雖被告因酒後情緒激動，一時失慮持斧頭朝告訴人頭部攻擊，然審諸告訴人所受傷害之程度，可認被告下手次數不多，下手力道亦非極重，堪認被告係在偶發混亂情況下，未精準掌控持斧頭揮砍動作及方向，而擊中告訴人頭部，嗣後亦未再持斧頭攻擊告訴人，尚難認被告有使告訴人喪失生命之故意。
⒋下手經過、雙方優、劣勢地位：
依上所述，被告朝告訴人攻擊後，已致告訴人受傷流血，且告訴人因喝酒已有站立不穩之情，倘被告真意欲致告訴人於死，大可藉此告訴人之劣勢情境，及其持凶器之優勢地位，持斧頭繼續朝告訴人頭部、頸部或從正面瞄準告訴人胸部等人體要害部位猛烈密集揮砍，則告訴人所受傷害又豈可能僅止於此，況當時被告與友人駱俊霖、陳信良共有3名成年男子，告訴人僅1位朋友詹宗翰在場，且還帶著斯時年僅14歲之張○瑋，依被告所處之優勢地位，果被告意欲或係致告訴人於死亦不違反其本意之意思，當可利用該優勢地位針對告訴人各個要害部位猛力揮砍，藉以對告訴人生命造成極端危險之傷害，而遂其剝奪他人生命之目的，實難想像告訴人有何充分防衛之時間或能力，得以倖免於難，然被告攻擊告訴人頭部後，經雙方友人勸阻、拉扯後，即離開現場，旋即前往警局報案，則被告究否確有殺人犯意，殊堪置疑。
㈢綜上所述，被告於前開時、地雖持斧頭攻擊告訴人，致告訴
人受有前揭傷害之情，惟本件依被告與告訴人之關係及本件衝突起因觀之，衡情尚不足以引起被告之殺人動機及殺人犯意，況 盱衡 告訴人所受傷勢，可知被告下手輕重、過程、次數均有所節制，及斟酌雙方優、劣勢地位、案發過程、被告下手時未有意欲致告訴人於死之表示及下手後未再繼續攻擊之情狀等綜合研判，堪認被告係因一時情緒衝動，才持斧頭朝告訴人攻擊，意欲傷害告訴人，致告訴人受有前揭傷害，難認被告確有殺人犯意，是被告所辯其無殺人犯意等語，堪以採信，足認被告係基於傷害之犯意而為傷害告訴人之犯行。從而，本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有被訴殺人未遂犯行之程度，尚存有合理之懷疑，自不能逕以殺人未遂罪責相繩，而應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別著有明文。核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，業經本院審認如前，而刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲據告訴人與被告達成調解，並具狀撤回本件告訴，有本院108年11月25日調解筆錄、刑事撤回告訴狀各1紙存卷可查（見本院卷第55、69頁），揆諸前揭規定，自應諭知不受理之判決。至本件既經諭知不受理之判決，即非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
七、另被告持以傷害告訴人之斧頭1把，雖經扣案，然斧頭並非違禁物，且為一般可隨意購得之物，取得容易，故沒收該物對犯罪之預防無明顯實益，爰不依刑法第40條第3項、第38條第2項前段規定單獨宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國109年7月23日
刑事第十五庭審判長法官藍海凝
法官呂超群法官張惠閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭姿靜中華民國109年7月23日