裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1119號刑事判決
裁判日期：民國109年04月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1119號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告張詠翔指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第12985號、108年度偵字第13585號），本院判決如下：
主文張詠翔犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年肆月。
應執行有期徒刑柒年拾月。
扣案之行動電話壹支沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張詠翔明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均更正之）係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之行動電話，藉由LINE通訊軟體作為聯絡販賣毒品之工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣甲基安非他命予黃 義孝 、 謝祥 源。嗣 經警 於民國108年7月25日8時45分許，在臺南市○○區○○路○段
000號前，持本院核發之搜索票對張詠翔及其騎乘之機車執行搜索，張詠翔當場交付其所持以聯絡販賣毒品使用之行動電話1支予警方查扣（本院108年度保管字第1819號），而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15
9條之5定有明文。查本判決下列所引用據以認定被告張詠翔犯罪之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備、審理程序時均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，核無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。
二、本案所援引之卷內各項非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固供承有以其持用行動電話之LINE通訊軟體與 黃義孝 、 謝祥源 聯繫，並於附表所示之時、地，以附表所示之價格，交付第二級毒品甲基安非他命予黃義孝、謝祥源之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：黃義孝、謝祥源要我幫忙買甲基安非他命，我會先去收錢，並幫他們去跟毒品上游「 欽哥 」購買毒品後，再把毒品交給黃義孝、謝祥源，我只是幫忙跑腿，並沒有販賣毒品給他們云云。辯護人則為被告辯護稱：黃義孝、謝祥源需要被告幫忙購買毒品，被告先向他們收錢後再去跟上游購買毒品，但是被告沒有從中抽取毒品供自己施用，也沒有從中賺錢，欠缺營利之犯意等語。惟查：
㈠上開被告坦認部分，核與證人黃義孝、謝祥源於偵查中之證
述（見108年度偵字第12985號偵查卷宗，下稱「偵2卷」，第31至32頁，108年度他字第2330號偵查卷宗，下稱「偵
1卷」，第51至52頁）情節相符，且有本院108年聲搜字第
745號搜索票影本（見警卷第41頁）、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第47至51頁）、LINE對話紀錄翻拍照片4張（見警卷第17至23頁）在卷及行動電話1支扣案可資佐證，此部分之事實，首堪認定。
㈡按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實
際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決決旨參照）。
1.附表編號1部分：證人黃義孝於偵查中結證：108年5月27日的LINE對話紀錄是我要向被告買新臺幣（下同）300元甲基安非他命，時間在9時20分左右，我確實有給被告300元，他確實給我甲基安非他命，我是直接向被告購買毒品，我不知道被告是向何人拿的，他沒有沒跟我講過，我們都是用LINE聯絡等語（見偵2卷第31至32頁），且於本院審理時結證：被告是朋友介紹認識的，我們沒有什麼交情，我用LINE聯絡被告就是要向他買毒品，108年5月27日被告先來我住處向我拿300元，差不多等了半個多小時，大約9時許，被告又來我家將毒品交給我，我不知道被告找誰拿毒品等語（見院卷第141至15
1頁），核與被告於偵查中坦認：108年5月27日的LINE對話紀錄是黃義孝要跟我買甲基安非他命，我先去黃義孝住處跟他拿300元，然後我再去跟「欽哥」拿甲基安非他命，看LINE的對話紀錄，時間約9時多，我將甲基安非他命拿去黃義孝他家附近給他等語（見偵2卷第26頁）相符，復有被告與黃義孝LINE聊天紀錄1份附卷 可佐 （見警卷第17頁），堪信為真。至證人黃義孝雖於偵查中證述：當天毒品交易地點在被告住處位○○○區○○○街住處轉角處等語，然此與被告前開自承情節不符，且經證人黃義孝於本院審理中確認：當天是被告先來向我拿錢後，再來我家將毒品拿給我（見院卷第149至150頁），可見證人黃義孝於偵查中所述之交易地點顯屬有誤，應認此次毒品交易地點係在臺南市○○區○○路○段000號黃義孝住處，附此敘明。
2.附表編號2部分：證人謝祥源於偵查中結證：108年7月24日的LINE對話紀錄是我要向被告購買甲基安非他命，我先用LINE跟被告說要買甲基安非他命，被告凌晨4時許來我的住處跟我拿400元，被告再去拿毒品，之後被告跟我說他的機車沒有油，我在6時多騎車去被告位於○○區○○○街住處的轉角處，被告再給我甲基安非他命1包；我是直接把錢交給被告，被告再交給我毒品，我不知道被告是向何人拿毒品的，被告沒有跟我講過等語（見偵1卷第51至52頁），核與被告於偵查中坦承：108年7月24日的LINE對話紀錄是謝祥源要跟我買甲基安非他命，我是在凌晨4時許，先去謝祥源住處跟他拿400元，我再去找「欽哥」，後來我的車子熄火，就先牽回家，然後叫謝祥源過來，當天6時許謝祥源過來我住處附近，我交甲基安非他命給謝祥源等語（見偵2卷第26頁）相符，且有被告與謝祥源LINE聊天紀錄1份附卷可佐（見警卷第21至23頁），自堪認屬實。
3.綜上，可見被告係分別接受黃義孝、謝祥源所提購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品，由被告自己完遂買賣之交易行為，黃義孝、謝祥源對於被告與其上游間之買賣條件，並無任何決定權，係由被告自行與上游接洽，揆諸前揭說明，被告就附表編號1、2所為，均屬毒品危害防制條例所定之販賣行為無疑。
㈢按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決同此見解）。
而安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分，復衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，則被告所販賣之毒品應為甲基安非他命，起訴書所載安非他命部分均應予更正，而相關警詢、偵訊及本院筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。
㈣意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查：
⒈被告雖聲請勘驗其行動電話中LINE通訊軟體與「欽哥」於10
8年5月27日、108年7月24日之對話紀錄，欲證明被告並無營利之意圖，惟經本院於108年12月17日當庭勘驗扣案之被告行動電話，LINE通訊軟體於108年5月26日晚上9時6分起、108年7月24日晚上7時4分起與「欽哥」之對話紀錄分別為：「被告於108年5月27日並無與『欽哥』有任何對話，108年5月26日的對話中被告與欽哥並無談到金額」、「其中有留存一段兩秒鐘的語音，語音內容為『欽哥甘有在嗎（台語）』，『欽哥』打語音電話回來給被告，被告又回打語音電話給欽哥，最後被告留話『欽哥拍謝不然你先忙朋友叫我等他去』」，有本院勘驗筆錄暨對話紀錄截圖5張在卷可佐（見院卷第82至83頁、第85至93頁），自上開對話均未見被告有與「欽哥」談到任何關於毒品價格之情事，無從確認被告向「欽哥」購買毒品之金額及數量，更何況被告於108年5月27日（即附表編號1之犯行）亦無與「欽哥」有對話紀錄，是被告辯稱：我幫忙跑腿，向「欽哥」購買毒品後，再把毒品轉交 王義孝 、謝祥源云云，顯非可採。
⒉被告係心智正常之成年人，對於甲基安非他命交易向為檢警
機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，且被告於行為時無業，收入來源來自家裡，亦據被告於警詢、偵訊及本院審理中 陳明 在卷（見警卷第1頁，偵2卷第27頁，院卷第161頁），顯見被告並無靠己力賺取所得，經濟能力非佳，參酌被告於本院審理中供承：我與黃義孝、謝祥源沒有熟識，除了他們向我拿毒品外，我們不會聯絡、聊天等語（見本院卷第158頁）相符， 益徵 被告與黃義孝、謝祥源於之間並無特殊交情或其他密切關係，卻於上午8時許、凌晨4時聯繫後，花費1、2小時時間完成毒品之交易，倘非有利可圖，被告豈會冒著為警查緝，可能遭判重刑之高度風險，耗費時、力四處奔波而出面代為向他人購入甲基安非他命，再將毒品以等價交付黃義孝、謝祥源之理？況且，被告於警詢中自承：「（問：你為何要幫朋友去購買毒品？是從中賺取金錢或毒品？）答：我賺取一些毒品而已。」、「（問：那你得到哪些利益？）答：我就從中賺取一些毒品施用。」等語（見警卷第3頁），復於偵查中坦承：「我可以從中拿一點甲基安非他命起來自己用」等語（見偵2卷第26頁），足見被告主觀上亦有從上開毒品交易中賺取量差利潤，具有販賣毒品以牟利之意圖。
⒊至證人黃義孝雖曾於本院審理中證稱：被告說他沒有賺錢也
沒有賺毒品可能是真的，因為300元沒有多少等語（見院卷第146至147頁），然而證人黃義孝既供稱：我不知道被告要向誰買，被告沒有跟我說，只有叫我等一下等語（見院卷第146頁），則黃義孝無從知悉被告如何取得毒品並轉手之實際價格及數量，且每次買賣毒品之價量，可能隨時依各種情形而異其標準，非可一概而論，是證人黃義孝所稱被告可能沒有賺錢、沒有賺毒品云云，無非係證人黃義孝毫無憑據之臆測之詞，尚難採為有利被告之認定。辯護人據此主張被告無營利之犯意，並非可採，併此說明。
㈤綜上，被告前開所辯，無非事後卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，時地有異，行為互殊，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定不予適用之說明：
被告固於警詢中供稱其毒品來源為綽號「欽哥」之人，惟經本院詢問臺南市政府警察局歸仁分局、臺灣臺南地方檢察署檢察官本案是否有因被告之供述而查獲毒品來源乙節，經臺南市政府警察局歸仁分局函覆結果：「本分局迄未查獲毒品案嫌疑人張詠翔供述毒品上游欽哥。」，有臺南市政府警察局歸仁分局108年11月5日南市警歸偵字第1080555457號函、109年1月3日南市警歸偵字第1080655745號函、臺灣臺南地方檢察署108年12月24日南檢 錦篤 108他4243字第1089081201號函各1份附卷可憑（見本院卷第43、99、95頁），本件檢、警機關並無因被告之供述而查獲毒品來源，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈢爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全，竟意圖
營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所為應予非難，並考量被告於偵查中一度坦認犯行，然於本院審理時則改口否認，，兼衡其販賣毒品之對象、次數、金額，及其自陳高職肄業之教育程度，未婚，無子女，入監前無業，收入來源來自家裡，入監前與母親、哥哥同住（見院卷第161頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定應執行刑如主文第1項所示，以資懲儆。
三、沒收：㈠扣案之行動電話1支（本院108年度保管字第1819號），係
被告持以犯本案附表編號1、2販賣第二級毒品犯行之聯絡工具，業據被告於警詢及偵訊時供承在卷（見警卷第3頁，偵2卷第25頁）應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。販賣毒品之所得，既非屬毒品危害防制條例所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定沒收之，而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁毒品之決心，並符立法本旨。查被告因本案販賣第二級毒品犯行，獲得300元、400元，共計700元，此為被告之犯罪所得，未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第十庭審判長法官梁淑美
法官陳貽明法官張婉寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡雅惠中華民國109年4月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────────┐│編號│對象│時間│地點│交易方式│├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│1│黃義孝│108年5月│臺南市歸仁│張詠翔於108年5月27││（即││27日9時○○○區○○路三│日8時2分許，以其持││起訴││分許│段504號黃│用之行動電話，透過LI││書附│││義孝住處│NE通訊軟體與黃義孝聯││表編││││絡後，先至臺南市歸仁││號1│○○○區○○路○段○○○號黃││）││││義孝住處，向黃義孝收││││││取購毒款項300元，復││││││於左列時間、地點，將││││││甲基安非他命1包販賣││││││予黃義孝。│├──┼───┼─────┼─────┼──────────┤│2│謝祥源│108年7月│臺南市歸仁│張詠翔於108年7月24││（即││24日6時○○○區○○○街│日4時36分許，以其持││起訴││分許│52號張詠翔│用之行動電話，透過LI││書附│││住處外之轉│NE通訊軟體與謝祥源聯││表編│││角│絡後，先至臺南市關廟││號2│○○○區○○街○巷○號謝祥││）││││源住處，向謝祥源收取││││││購毒款項400元，復於││││││左列時間、地點，將甲││││││基安非他命1包販賣予││││││謝祥源。│└──┴───┴─────┴─────┴──────────┘