裁判字號：臺灣南投地方法院105年簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年03月01日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度簡上字第2號上訴人即被告 林美 如上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院南投簡易庭104年度投簡字第460號中華民國104年12月10日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第2978號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林美如 共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、林美如係址設南投縣○○鎮○○路○○○號之8「富有便利商店」之店員，受僱於負責人 劉靜穎 （原名 劉靖涵 ，業經本院以104年度投簡字第566號判決判處有期徒刑3月確定），其2人明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，未經允許，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關南投縣政府辦理營業許可，而基於經營電子遊戲場業及與不特定人賭博之犯意聯絡，自民國103年底某日起至104年7月15日下午6時20分許為警查獲時止，擅自在公眾得出入之上開便利商店內，由劉靜穎擺設賭博性電子遊戲機具5臺，其賭博方式係由賭客投入代幣1枚（每新臺幣〈下同〉10元硬幣更換1枚代幣），再以機具內符號所代表之倍數押注，如押中，電子遊戲機具即依所押注之分數給予倍數不等之分數，如未押中，則由電子遊戲機具將賭客所押注之分數沒入，藉此射倖之方式計算輸贏，待賭客打玩完畢後，再由店員林美如洗分，並以每1分兌換現金1元之比例（即
1：1），將現金交付賭客，藉此方式共同經營電子遊戲場業營利。嗣於104年7月15日下午6時20分許，為警據報查獲上情，並扣得如附表所示之物。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告林美如以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告關於證據能力之意見，檢察官、被告對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，迭據被告林美如於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即當場把玩遊戲機臺之張匡富（聲請簡易判決處刑書誤載為 張朝富 ）、另案被告劉靜穎於警詢時證述之情節相符，並有南投縣政府、警察局（草屯分局）聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表、南投縣政府警察局草屯分局分駐（派出）所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、商業登記抄本各1份、現場照片8張附卷可稽，以及如附表所示之物扣案可證，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領
有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（參照最高法院90年台非字第276號判例）。次按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是行為人雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。
㈡本案被告係「富有便利商店」之店員，受僱於負責人劉靜穎
，未依規定辦理營業許可，而經營電子遊戲場業，擅自在上址擺設電子遊戲機，供不特定人賭博、把玩及換取現金，然並未向該等不特定人收取場地費、抽頭費等，核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪，以及犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，於前揭期間經營電子遊戲場業，本質上含有多次性與反覆性，在刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，故就所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，論以集合犯之包括一罪。被告擺設電動賭博機具多次與不特定人對賭之行為，其時間連續密接，侵害同一社會法益，所為無非皆欲達非法經營電子遊戲場業之同一營利目的，各行為之獨立性薄弱，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，故就所犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，論以接續犯之包括一罪。被告與劉靜穎就上開2罪間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
㈢原審認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：①原
判決關於犯罪事實部分，係引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，其所引用者為被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪嫌、刑法第266條第1項前段賭博罪嫌之犯罪事實，而全未提及被告有何意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯罪事實；然竟於論罪科刑理由部分，除論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪外，另論被告犯有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，而依想像競合犯從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，其認定之犯罪事實與論處罪名之理由顯有矛盾。②刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，自已剝奪被告依同法第96條、第173條、第289條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令（參照最高法院91年度台上字第1436號判決）。上開刑事訴訟法第95條第1款既規定於總則編內，於訴訟之各階段自均有其適用，故不論是輕罪法條變更或擴張為重罪法條，抑或重罪法條變更為輕罪法條，法院固均仍得以簡易判決處刑，惟應踐行告知變更罪名之程序，此屬刑事訴訟法第449條第1項但書「應於處刑前訊問被告」之必要情形之一。本件檢察官係以被告犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪聲請簡易判決處刑，原審認被告係以一行為觸犯上開2罪及刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯應從一重處斷，而刑法第268條前、後段之罪係較電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項前段之罪為重，則為確保被告之防禦權，原審應於訊問程序中踐行犯罪嫌疑及所犯所有罪名之告知；然原審並未開庭告知擴張聲請簡易判決處刑法條，俾供被告充分行使防禦權，實已剝奪其所應受正當法律程序之保障，於法即有未合。③原判決認被告犯有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；惟如前述，本件被告之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，與向押中賭客按次收取抽頭金之行為有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形，自不得以該罪相繩。被告上訴意旨指摘原判決未說明本件有何基本事實同一之情，即率予擴張檢察官聲請簡易判決處刑法條，對被告論以刑法第268條之重罪，殊有違誤等語；經核其上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈣本院審酌被告無犯罪前科，可認素行良好（見本院卷第12頁
臺灣高等法院被告前案紀錄表），其無視法令之禁止，未領有電子遊戲場業營業級別證，即與劉靜穎共同經營電子遊戲場業，擺設賭博性電子遊戲機5臺，不僅妨害主管機關之工商稽核及管制，且助長賭博投機歪風，敗壞社會善良風氣，所為應予非難，考量被告僅係受僱之店員，就本案並非居於主導地位，兼衡其高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第2頁被告調查筆錄受詢問人資料欄）、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表編號1至6所示之物，為當場賭博之器具與在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。扣案如附表編號7、8所示之物，係劉靜穎所有供與被告共同犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前述臺
灣高等法院被告前案紀錄表可憑，本案因囿於生計受僱於人觸犯刑章，犯後始終坦承罪行，已有悔意，歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，本院斟酌上情，認被告所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。又本院認有命被告為公益捐款俾使記取教訓並彌補過錯之必要，故依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新臺幣2萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年3月1日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官吳金玫法官楊捷羽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官黃子真中華民國105年3月1日附表：
┌──┬────────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────┼─────┤│1│小叮噹禮品販賣機│1臺│含IC板1片│├──┼────────┼──────┼─────┤│2│世界盃禮品販賣機│1臺│含IC板1片│├──┼────────┼──────┼─────┤│3│賽馬遊戲機│1臺│含IC板1片│├──┼────────┼──────┼─────┤│4│ 小瑪琍 遊戲機│1臺│含IC板1片│├──┼────────┼──────┼─────┤│5│小丑遊戲機│1臺│含IC板1片│├──┼────────┼──────┼─────┤│6│賭資│新臺幣100元│在櫃檯查扣│├──┼────────┼──────┼─────┤│7│代幣箱鑰匙│1支││├──┼────────┼──────┼─────┤│8│代幣│1292枚││└──┴────────┴──────┴─────┘附錄論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
（上開罰金數額，依法提高為30倍。）電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。