臺灣高等法院高雄分院114年度金上訴字第455號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度金上訴字第455號

114年度金上訴字第456號

上訴人

即被告 陳宥頤

選任辯護人 林盛煌 律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原金訴字第28號、111年度金訴字第292號，中華民國113年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度軍偵字第39號，追加起訴案號：同署110年度少連偵字第26、218號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：

　　主　文

原判決關於乙○○附表九編號10、18、25、45、48主文欄所處宣告刑及定執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，乙○○處附表編號1至5主文欄所示之刑。

其他上訴駁回（即原判決關於乙○○附表九編號10、18、25、45、48以外之宣告刑部分）。

乙○○上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月。

　　事實及理由

一、本院審判範圍

　㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）因犯三人以上共同詐欺取財罪，經原審判處罪刑、定執行刑及沒收後，被告不服提起上訴，本院審查被告上訴狀內容，未就所犯犯罪事實、罪名及沒收不服，僅就刑法第59條、第57條及第74條適用當否部分提起上訴（見本院456卷一第33至43頁），經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及辯護人明示本案僅就原審判決刑之部分為一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院456卷三第63頁），是本院就被告之審判範圍為原審判決宣告刑之部分。

　㈡同案被告 李柏廷 、 楊弼勝 、 周子傑 、 馮寅 、 陳柏成 、 施學勤 部分經原審判處罪刑後未據上訴而告確定； 翁駿成 、 李柏諺 部分另由原審審理中； 張濬鵬 、 楊偉恩 、 莊桂騰 部分由原審通緝中。同案被告 陳怡帆 、 黃富詮 、 鄭傑丞 、甲○○、 于楚岡 經原審判處罪刑後提起上訴，另由本院審結。　　

二、被告上訴意旨

　㈠被告一時失慮涉犯本案，然請考量被告因與同案被告張濬鵬交往，前往高雄與張濬鵬同住，始而協助張濬鵬犯案，被告實非主要角色，絕非本案加重詐欺取財及一般洗錢犯罪之核心成員，且被告實際未曾取得任何報酬，所為犯行尚非最為嚴重。被告深感懊悔，且早已與張濬鵬分手，現已回歸正途正當工作，擔任協助寄送代購貨品，賺取收入並努力支付被害人等之調解金，堪認被告確已回復正常生活，並積極與被害人等調解，嘗試彌補被害人等所受損害。被告所犯尚非無可憫恕，犯罪情狀縱以加重詐欺取財既遂罪所規定之法定本刑而科處最輕本刑，實仍猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，確有情輕法重之情事，被告因情侶交往關係而一時思慮不慎所為，在客觀上實足以引起一般之同情，尚值憫恕，為免被告因本案刑之宣告與社會隔絕日久，難以復歸社會，請依刑法第59條就被告所犯各罪給予酌減其刑之自新機會。

　㈡被告上述諸種情況，亦屬涉及刑法第57條規定之相關量刑應審酌情狀，被告於偵審均自白犯罪，未浪費司法資源，已與原審判決附表八之被害人等成立調解，並持續履行給付調解款項，追加起訴書附表四編號4、43、75等3位被害人業已分期付款完畢，至於追加起訴書附表四編號30、32、40等3　位被害人尚在分期付款中，尚未履行完畢，於原審總計與29位被害人成立調解，目前僅餘3位仍在分期付款中；另被告有意與尚未成立和解之被害人等進行和解，願與各別被害人分別協商雙方均能接受之損失總金額成數計算，目前已借得新臺幣（下同）10萬元，預計用於支付目前尚未和解、後續成立和解、調解之各被害人賠償之頭期款，請協助安排調解，但原審未能充分衡量前情，請審酌上情撤銷原判決，依據刑法第57條從輕量刑。

　㈢被告因上述和解情況，可認被告犯後態度良好，足見悔意甚堅，且上開被害人等亦表示對於量刑不追究，同意給予被告一個自新之緩刑機會，被告已回歸正途，且對社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常。被告因當時與張濬鵬交往之因素，一時失慮而為本案犯行，固屬不當，然被告終知悔過自白犯罪，節省司法資源，且被告長期有正當工作，堪認被告並無犯罪之傾向，經此偵審程序及罪刑宣告，及藉由特定期間如再違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，應足使被告知所警惕，而無再犯之虞，被告亦願以義務勞動方式彌補其犯罪對社會潛在危害，願意提供義務勞務，請依刑法第74條給予被告緩刑機會，為此提起上訴。　

三、本院審判範圍之理由

　㈠上訴無理由部分

　⒈刑法第59條部分

　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

　⑵查被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，被告所提出之上訴事由有關偵審自白、於原審與部分被害人和解、本院審理時有提出還款計畫等節，均屬犯罪後之情狀，而非犯罪行為時之情狀，本院審核後認為不能作為刑法第59條之事由。另被告所指案發時係與張濬鵬同居交往之犯罪行為時情狀，依據一般社會通念，自不可能認為同居交往之人犯罪，其與之共同犯案而可作為顯可憫恕之酌減事由。以被告就本案犯行有關犯罪參與程度、被害人人數及被害金額、有無取得不法所得數額等節，經本院審核後，認為更不能以前述情狀容任被告犯下現今詐騙集團猖獗之犯罪，而可認為有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，不得不犯三人以上共同詐欺取財之罪，更可受有期徒刑1年以下之酌減優惠，被告就此部分提起上訴，為無理由。

　⒉刑法第57條部分（原判決關於被告附表九編號10、18、25、45、48以外之宣告刑部分）

　⑴關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。共同正犯於犯罪實行過程中，因角色分工及參與程度有所歧異，如已依此呼應其行為不法內涵之不同程度以及特別預防觀點之情狀，亦不得任意指摘為違法或不當。共同正犯間之個別罪責，則因彼此對犯罪支配之程度不同，量刑因子各異，責任有別，尚無從援引其他共同正犯量刑、酌定應執行刑之結果，作為原判決是否量刑裁量適法之判準。而行為人對於被害人有無賠償，乃犯後態度考量因素之一，自應審查行為人是否致力於對被害人賠償，倘法院斟酌卷內可考之各情，無從認定行為人對於被害人有實際賠償之認真誠摯努力，自難以之作為行為人之量刑減輕事由。

　⑵經查，原審對被告關於附表九編號10、18、25、45、48以外之宣告刑部分所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形（見原審判決第28頁第22行至第29頁第27行及第66至72頁附表八所示調解和解及履行情形），並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷證相符。本院另查：⑴被告自白認罪之犯後態度、犯罪參與程度及對於各該被害人履行賠償和解等量刑因子，業據原審調查並於判決理由予以審酌。⑵其次，被告有無依據和解調解情形依約分期給付或賠償完畢，本屬其等作為債務人應予履行之契約義務，自不能以此作為有利之量刑因子。⑶再者，被告與張濬鵬同居交往等情，僅屬犯罪參與程度有關其與共犯之關係，不能認為與共犯同居交往即可獲致刑法第57條之量刑減輕因素。⑷此外，依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕行駁回調解之聲請，民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。查被告固提出對於各該被害人之預計還款計畫，然而，被告各所涉及之被害人係遭本案詐騙集團加重詐欺犯行之侵權行為損害，難免更對未曾接觸之聯繫者心存戒心，且如經通知前往法院被動試行和解，被害人尚須先行支付到庭之成本及費用，如調解未成，更無途徑可直接取償；況被害人是否願意於刑事訴訟程序到庭，乃其權利，本不能強要並通知被害人到庭試行和解；反觀被告委任律師為辯護人，得仰賴其辯護倚賴為其等擬定預計還款計畫，可不直接與被害人接觸而由辯護人出面聯繫被害人洽談和解賠償；其身為詐騙集團一員於實行加重詐欺等犯行時，組織綿密分工細緻，並能在極短時間取得犯罪所得後，儘速洗錢以致檢警機關無從扣得犯罪所得，此等犯罪行為人與各該被害人洽談和解賠償，本應更加迅速而積極認真努力，但被告於民國110年1月上旬經查獲後，迄今有將近4年半時間，就尚未達成和解之被害人，未見有任何具體積極作為可證明已盡其誠摯努力，亦未致力提出和解賠償方案，僅空言請求法院安排調解，另經本院主動要求被告提出和解方案及自行和解情形，亦無成果，無從可資審認被告於特別預防上能獲致較輕之刑罰裁量事由，被告請求法院安排調解，本院經核後認為顯無調解必要或調解顯無成立之望，於此敘明。⑸原判決附表四編號51之被害人 鍾仲凱 所受損害約11萬元，被告就此部分雖主張已向被害人鍾仲凱還款3萬元，但相關和解條件經被害人鍾仲凱反悔，被害人鍾仲凱已於通訊軟體向被告明確表示，其並未同意其餘款項不請求清償且同意以此條件和解（見被告辯護人之刑事陳報二狀及被證12、13），經核就此部分尚難以之作為有利被告之量刑事由。⑹末查，本院綜合刑法第57條其餘各款所示量刑全部因子予以通盤考量，原審量刑仍屬妥適，被告上訴意旨所指尚無從動搖推翻原審關於刑之量定。綜上，被告分執前詞提起上訴，請求就原判決關於被告附表九編號10、18、25、45、48以外之宣告刑部分，依據刑法第57條從輕量刑，為無理由，應予駁回如主文第三項所示。

　㈡上訴有理由撤銷改判部分（原判決關於被告附表九編號10、18、25、45、48宣告刑及定執行刑部分）

　⒈原審就原判決關於被告附表九編號10、18、25、45、48所諭知宣告刑，部分係以被告尚未賠償上開被害人所受損害作為不利被告量刑因子之一，惟查：被告於本院審理時已與上開被害人5人 彭向緯 （原判決附表四編號10、附表九編號10部分）、 張竹君 （原判決附表四編號18、附表九編號18部分）、 崔凱博 （原判決附表四編號25、附表九編號25部分）、 劉凡熙 （原判決附表四編號45、附表九編號45部分）、 蕭棣文 （原判決附表四編號48、附表九編號48部分）達成和解並賠償其等損害，上開被害人5人陳報願意給予被告從輕量刑機會（見本院456卷三第129、143、145、373、377頁），是原判決關於被告附表九編號10、18、25、45、48宣告刑之量刑審酌事項，關於被告有無對被害人賠償和解之量刑因子已有差異，且上開量刑因子之變動係屬對被告有利之事項，原審就此部分未及審酌，容有未洽。被告就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告附表九編號10、18、25、45、48主文欄所示宣告刑予以撤銷，原審所諭知之定執行刑部分因失所附麗，併予撤銷，並改判如下。

　⒉各罪宣告刑之刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無謀生能力，不思以合法途徑賺取錢財，貪圖不法利益，於行為時參與本案詐欺集團，協助張濬鵬調度車手並管理財務，而共犯所屬詐欺集團如原判決附表四編號10、18、25、45、48所示之犯行，使如其等受有財產損失，並掩飾、隱匿詐欺所得之洗錢行為，增加檢警查緝之困難等犯罪動機、目的、手段、犯罪參與之程度及犯罪所生之損害。另審酌被告於本院審理期間能與上述被害人達成和解賠償等犯罪所生損害及所受彌補情形，並能始終自白犯行之犯後態度，又被告於本案發生前並無刑事前科，有法院前案紀錄表附卷可參（見本院456卷一第265至266頁），兼衡其自陳高中畢業、現以網路代購助手為業（見本院456卷三第108頁）等被告之智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑如附表所示。

　⒊定執行刑：定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯數罪之具體犯罪模式，於所參與之詐欺集團分工大致相同，所參與部分高達60餘名被害人受有不等損害，僅有一部償還被害人，部分則未受賠償，及被告整體犯行之應罰適當性，爰定被告之應執行刑如主文第四項所示。

　⒋刑法第74條部分：被告雖請求為緩刑諭知，並有分別與部分被害人和解賠償，且另有提出還款賠償計畫。惟查，被告就本案詐騙集團所分別參與之犯行部分，已導致多名被害人受害，詐騙金額甚高，且屬政府多年宣導不得從事之違反社會治安重大之詐騙集團犯罪，本院定執行刑亦逾有期徒刑2年，審酌後認不應給予緩刑諭知，被告提起上訴請求諭知緩刑，為無理由，於此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠提起公訴、檢察官鄭舒倪追加起訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　14　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東柏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瓊芳

附表