裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1333號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1333號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人王明忠民國00年0月00日生即被告選任辯護人 楊啟志 律師（法扶律師）被告 許致栓 民國00年0月00日生選任辯護人 黃佩琦 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第218號中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第1078號、第2658號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許致栓被訴民國一０七年十二月二十二日販賣第二級毒品（即起訴書犯罪事實㈦）無罪部分撤銷。
許致栓販賣第二級毒品未遂（即起訴書犯罪事實㈦），處有期徒刑貳年陸月，扣案三星廠牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收。
王明忠上訴部分駁回。
事實
一、許致栓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年12月22日13時許， 潘瑾 先以000000000市內電話撥打許致栓所持0000000000行動電話門號（下稱甲門號）向其表示欲購買新台幣（下同）2000元甲基安非他命（代號「兩天的頭人」），雙方達成合意且於同日14時5分及15時17分再以電話聯繫，隨後兩人在址設屏東縣（下同）屏東市○○路奧斯卡寵物店旁統一超商前見面，但潘瑾未依約支付價金，許致栓乃拒絕交付毒品而未遂（即起訴書犯罪事實㈦）。嗣因員警先前針對甲門號實施通訊監察，並於108年1月23日13時許前往許致栓位於○○鄉○○路○○○巷○號住處執行搜索，並扣得其所有供上述聯繫交易使用之三星廠牌行動電話1支（含甲門號SIM卡）而查悉上情。
二、王明忠亦明知依法不得販賣甲基安非他命，猶意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，分別實施下列犯行：
㈠107年9月7日10時32分許，先以0000000000行動電話門號
（下稱乙門號）撥打 陳淯瑞 所持0000000000行動電話門號聯繫毒品交易，嗣於同日15時許在屏東市○○路近香揚路某修車廠旁，王明忠交付第二級毒品甲基安非他命予陳淯瑞既遂，陳淯瑞亦當場交付現金2500元予王明忠收受（即起訴書犯罪事實暨原審判決附表編號9）。
㈡108年1月19日14時42分許， 黃明賢 以0000000000行動電話
門號撥打乙門號向王明忠表示欲購買甲基安非他命且雙方達成合意，兩人於同日3時2分至18分間在址設屏東市○○路○○號「多那之咖啡店」見面，王明忠交付第二級毒品甲基安非他命予黃明賢既遂，黃明賢亦當場交付現金1000元予王明忠收受（即起訴書犯罪事實暨原審判決附表編號10）。嗣因員警業已針對乙門號實施通訊監察，復於同月23日13時45分至王明忠位於屏東市○○路○○○巷○○弄○○號住處執行搜索，並扣得其所有供上述聯繫交易使用之三星廠牌行動電話1支（含乙門號SIM卡）而查知上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）移請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍本件茲據檢察官就原審判決被告許致栓所涉107年12月22日販賣第二級毒品（即起訴書犯罪事實㈦）無罪部分提起上訴，及被告王明忠就有罪部分（即原審判決附表編號9、10）為自己利益提起上訴，故本院依法僅就上述犯罪事實予以審理；至檢察官針對同案被告王明理提起上訴部分則由本院另行審結。
二、關於證據能力之意見被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告許致栓、王明忠暨辯護人均明知同法第
159條第1項不得作為證據之情形，猶於審判程序均同意有證據能力（本院卷一第399頁），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由訊之被告王明忠乃坦承前揭販賣第二級毒品犯行不諱。又被告許致栓雖坦認於107年12月22月3日13時許在電話中與潘瑾談及毒品交易，且兩人通話內容如卷附通訊監察譯文所示之情，惟矢口否認販賣毒品未遂犯行，辯稱：伊打算等兩人見面後、潘瑾有付錢，才去向其他人拿毒品交給潘瑾，但本件伊未與潘瑾交易毒品，如果這樣構成販賣未遂，所有毒品案件只要有通聯紀錄，都會構成未遂；另辯護人則以潘瑾罹患憂鬱症影響其記憶與認知判斷，且該證人針對是否向許致栓購買毒品供述不一，況許致栓當日並未攜帶毒品前往與潘瑾見面，要難認已著手實施販賣毒品構成要件行為等語為其辯護。經查：
㈠潘瑾於107年12月22月13時許先以000000000市內電話撥
打甲門號向許致栓表示欲購買2000元甲基安非他命（代號「兩天的頭人」），並於同日14時5分、15時17分再以電話聯繫，隨後兩人在屏東市○○路奧斯卡寵物店旁統一超商前見面一節，業經證人潘瑾於警偵及原審證述屬實，並有卷附甲門號通訊監察譯文（刑事警察局偵查第八大隊刑案偵查卷宗〈下稱刑事警察局警卷〉第429至430頁），及扣案許致栓供上述聯繫使用之三星廠牌行動電話1支（含甲門號SIM卡）為證，且據被告許致栓於原審準備程序坦承在卷；又被告王明忠所涉前揭2次販賣第二級毒品犯行，則經證人陳淯瑞、黃明賢分別於警偵證述屬實，並有卷附乙門號通訊監察譯文（刑事警察局警卷第211至214、491至492頁）及扣得被告王明忠持供聯繫交易使用之三星廠牌行動電話1支（含乙門號SIM卡）可證，復據被告王明忠於警偵及審理中坦認不諱，故此部分事實均堪採認。
㈡被告許致栓前揭所為應成立販賣第二級毒品未遂罪
⑴證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院
自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。查證人潘瑾先後於警偵及原審針對被告許致栓是否交付甲基安非他命一節所述雖有歧異，並自述因罹患憂鬱症以致影響記憶或認知判斷等語（原審卷三第215頁），且有卷附中華民國身心障礙證明影本足徵其確屬中度身心障礙（障礙類別：第1類、第8類，原審卷三第393至394頁），然觀乎該證人迭於警偵及原審均證述電話中所稱「兩天的頭人」意指欲向許致栓購買2000元甲基安非他命，且兩人隨後在統一超商見面等語屬實且互核一致（刑事警察局警卷第
424至425頁，108年度偵字第1078號卷三第119頁，原審卷三第213至214頁），此情亦與被告許致栓於原審準備程序及本院審理中供述大抵相符。至被告許致栓固於警偵供稱該次未交易成功、那天潘瑾沒有錢、沒幫他處理等語（刑事警察局警卷第139頁，108年度偵字第1078號卷一第109頁），但細繹其先後供述主要均係抗辯該次並未交付毒品予潘瑾，要未否認兩人事前在電話中洽談毒品交易與事後見面之情。故本件茲據被告許致栓堅詞否認交付毒品予潘瑾，又因證人潘瑾先後指述反覆且無其他證據方法足資證明被告果有交付毒品之舉，基於「罪證有疑、利於被告」原則，僅堪認定被告許致栓與潘瑾確在電話中議定交易2000元甲基安非他命，俟兩人於上述時地見面後，因潘瑾未依約支付價金，被告許致栓乃未交付毒品予潘瑾收受。
⑵刑法之販賣罪，倘售賣者與購買者雙方就標的物、價金
等要素之意思表示一致時，其民事上買賣契約即已成立（是否背於公序良俗而無效係另一事），即得認已著手實施販賣之構成要件行為，但販賣行為完成與否，則有賴標的物是否交付而為區分既、未遂之標準，祇要被告原有販賣毒品故意且著手實施販賣行為，即應分別論以販賣毒品既遂或未遂。茲依被告許致栓及證人潘瑾所述各情，可知潘瑾乃基於向被告許致栓購買毒品之意思與其聯繫交易，要不問被告許致栓取得毒品來源為何或與該來源之人有任何接觸，至被告許致栓是否考量俟向潘瑾收款後，方始另向第三人取得甲基安非他命販售予潘瑾，要僅涉及其取得毒品來源及過程之認定，憑此仍堪信被告許致栓係本諸為自己計算之意思而為本件毒品交易主體無訛。是依前述被告許致栓在電話中既與潘瑾洽談販賣2000元甲基安非他命且雙方達成合意，自應認定其業已著手實施販賣毒品，但本件既無從積極證明被告許致栓事後果有實際交付毒品予潘瑾，依前揭說明僅能論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈢審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣
導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未明確查知被告許致栓、王明忠購入毒品實際成本為何，但參以渠等與上述購毒者彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，故前揭有償交易第二級毒品除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告許致栓、王明忠前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、新舊法比較㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正公布施行。修正前法定刑「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後改以「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，兩者比較顯以修正前較有利於被告，是依刑法第2條第1項應適用行為時即修正前同條例第4條第2項規定論罪為當。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣經前開修正改以「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱本項規定），此一修正後顯將適用本項規定之情形加以限縮（限於「歷次審判中均自白」），審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法律上地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項，倘法定要件因法律修正產生實質變動，自有依刑法第2條比較新舊法之必要。應予辨明者，本項規定性質上與行為人實施行為時是否該當犯罪構成要件無涉，而是取決於事後法律事實（訴訟狀態），亦即被告實施犯罪後面對偵審程序如何供述之差異，因此即使被告完成犯罪，其是時針對本項規定之法律上地位（減刑與否）或應予保護之信賴感猶未形成，故本項規定比較新舊法時點當非以「犯罪時間」為準，而應根據被告進入偵審程序之供述狀態作為基礎，同時兼顧訴訟信賴保護並參考本次修正目的加以審查。首先，鑑於案件在偵查階段相關犯罪事實暨證據並非完整，且被告能否依本項規定減刑猶須視將來審判程序（供述）狀態而定，故有關偵查程序是否自白一節，宜維持以往最高法院主張「最少一次曾經自白」的見解，不以歷次訊問均須自白為限。又若被告所涉毒品案件繫屬法院（假設已符合偵查中自白之要件）而本項規定生效施行，苟被告在審判中曾經自白（包括準備程序或審判程序），此時其信賴原本減刑規定之法律上地位已然形成，同時考量本項規定目的在使犯第4條至第8條之毒品案件刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪以開啟自新之路，從針對偵審程序中自白者採行寬厚之刑事政策而減輕其刑，解釋上當以被告於歷次審判中（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序）暨各該審級法官宣示最後言詞辯論終結時均自白犯罪者，始足當之，故被告此後歷次審判訊問中仍須始終自白，方符本項規定（一旦事後否認即不符本項規定）；至被告雖於本項規定修正前業經起訴且審判中原本否認犯行，考量上述立法目的，且依修正前規定解釋上倘日後改以坦承犯行，仍有適用本項規定減刑之機會（即依被告原本法律狀態處於較有利之地位），遂應容許被告事後（包括修正後歷次審判程序）自白而適用本項規定減刑之機會。故被告2人既於偵查中坦承犯行（被告許致栓部分詳後述），且本項規定雖於審判中修正施行，依前揭說明仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項為當。
三、論罪科刑㈠核被告許致栓所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪（犯罪事實）；被告王明忠則犯同條第2項販賣第二級毒品既遂罪（犯罪事實，共2罪）。又被告王明忠各次販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且其前揭所犯2罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而
言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是檢察官針對被告許致栓所涉犯罪事實雖依販賣第二級毒品既遂罪起訴，嗣由本院改以論販賣第二級毒品未遂罪，惟此尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈢刑之加重減輕事由
⑴被告許致栓多次涉犯施用毒品案件經法院判決有罪確定
，再分別裁定應執行有期徒刑3年、1年4月且接續執行，於105年4月8日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為同年9月27日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。再審酌被告許致栓先前施用毒品罪雖與本案犯罪內涵暨行為類型迥異，但考量其業因多次犯罪經法院判決確定並入監執行，出監後2年餘即再為本件犯行，足見確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱之情事，自應依前開累犯規定加重其刑。
⑵又被告許致栓著手實施犯罪事實所示販賣第二級毒品
犯行但未發生結果，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑶修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102年度台上字第3888號判決意旨參照）。本件業據被告王明忠迭於偵查及審判中坦認前揭販賣第二級毒品罪在卷；另被告許致栓雖否認犯罪，惟依其歷次陳述內容堪信已針對犯罪事實所示事前在電話中與潘瑾議定交易2000元甲基安非他命之情供承明確，僅主觀上就此等行為法律評價有所抗辯，仍堪認對販賣第二級毒品未遂之主要犯罪事實業已自白，依上揭說明渠2人應同依前開規定減輕其刑。
⑷再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件被告王明忠所涉販賣第二級毒品犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3年
6月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故其提起上訴空言主張依刑法第59條規定再予酌減其刑云云，即無足採。
⑸準此，被告許致栓前揭所涉販賣第二級毒品未遂犯行具
有加重（累犯，但法定刑為無期徒刑部分不得加重）及減輕（未遂）事由，且與被告王明忠俱適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，遂應就被告許致栓依刑法第71條第1項規定先加重後遞減之。
參、駁回上訴（即被告王明忠上訴部分）原審判決就犯罪事實認被告王明忠涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款等規定，審酌其無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，所為助長毒品蔓延，直接戕害國民身心健康且間接危害社會治安，應予嚴厲非難，惟考量坦承犯行，兼衡其素行，各次販賣數量暨犯罪所得多寡，及自 陳國中 畢業，從事經營卡拉OK、離婚且育有1名成年女兒等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月（犯罪事實㈠）及3年7月（犯罪事實㈡），再參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，如以實質累加方式定應執行刑顯將超過其行為不法內涵，並考量因生命有限，刑罰對被告造成痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），乃依其犯罪情節及整體犯行應罰適當性，諭知應執行有期徒刑4年4月；另說明扣案三星廠牌行動電話1支（含乙門號SIM卡，即原審判決附表編號2）係被告王明忠持供本件聯繫交易毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項就各該罪刑項下宣告沒收，及依刑法第38條之1第1、4項規定分別就其各罪刑項下諭知沒收該次販賣毒品未扣案犯罪所得（暨追徵價額）。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。從而被告王明忠提起上訴空言主張原審量刑過重云云為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判（即起訴書犯罪事實㈦所示被告許致栓被訴107年12月22日販賣第二級毒品）部分
一、原審就前揭犯罪事實以犯罪不能證明為由諭知無罪，固屬卓見，然依前述被告許致栓既與潘瑾在電話中達成販賣第二級毒品合意，縱令事後未交付毒品，依法仍應論以販賣第二級毒品未遂罪。故原審未詳為推求，遽就被告許致栓此部分犯行為無罪之諭知，自有不當。故檢察官執此提起上訴當屬有據，應由本院就此部分撤銷改判。
二、爰審酌被告許致栓此部分犯行原約定販賣數量非鉅，且事後未實際交付毒品，危害尚非重大，及犯罪後仍坦承主要事實，兼衡其自述國中畢業、曾擔任農作網室技師、離婚並育有1名成年兒子等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案三星廠牌行動電話1支（含甲門號SIM卡，即原審判決附表編號1）係被告許致栓所有供聯絡犯罪事實毒品交易所用之物，應依前開規定就此部分罪刑項下諭知沒收。再此部分犯行既屬未遂且未能證明獲有不法利得，遂不生應沒收犯罪所得之問題；至被告許致栓另遭警查扣甲基安非他命2包及現金1萬3000元（即原審判決附表編號2、3）亦無從證明與前揭犯行相涉，遂均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項、第25條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國109年12月23日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月23日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。