裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3777號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3777號上訴人即被告 戴靖皇
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第675號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9532號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戴靖皇知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所
規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年11月12日15時許，在新北市○○區○○路000號友人住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛
因1次；另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日19時6分許，在新北市○○區○○路000號大廳內，於警方前往偵辦竊盜案件時，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只、驗餘淨重1.29公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計
7.2916公克），並經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度毒偵字第9532號卷〔下稱偵卷〕第6至7、49頁，原審卷第84、124、131頁），且被告斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號：E0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司107年12月4日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第16、
17、52頁）；且扣案之粉末1包（含包裝袋1只、驗餘淨重1.29公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，檢出海洛因成分，有該局108年1月10日調科壹字第10823000530號鑑定書存卷可查（見偵卷第54頁）；另扣案之白色晶體2包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計7.2916公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，亦有卷存該院107年12月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可徵（見偵卷第56頁）；此外，另有新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第11至12-1頁），被告上開任意性自白與事證相符，足以採信。
二、另被告前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第428號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自106年5月2日起至107年11月1日止，惟被告於緩起訴期間內另犯施用第二級毒品罪，嗣由檢察官處分撤銷緩起訴確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第33頁），檢察官先前既已為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於緩起訴處分撤銷失效後5年內再為本案施用毒品犯行，自毋庸再行聲請觀察、勒戒，應依法追訴、處罰（最高法院104年度第2次刑庭會議決議參照）。
三、論罪：㈠核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2
項施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。又被告為施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應分別為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯前述2罪，施用方式不同，係各別起意，應分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃簡
字第2058號判決判處有期徒刑2月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第23號判決判處有期徒刑2月確定；因施用毒品案件，經同院以107年度審簡字第869號判決判處有期徒刑4月確定，上開3罪，經同院以107年度聲字第1344號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於107年9月21日易科罰金執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，考量被告前已因多次施用毒品罪受有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；佐以被告上開所犯均為施用毒品罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。基上，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告曾因施用毒品經受緩起訴之寬典，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、專科肄業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，各量處有期徒刑7月及4月，並說明扣案之海洛因1包（含包裝袋1只、驗餘淨重1.29公克）及甲基安非他命2包（含包裝袋2只、合計驗餘淨重7.2916公克），為本案查獲之第一、二級毒品，而包裝上開毒品之外包裝袋3只，因其上分別沾有微量毒品成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，併予沒收銷燬；另送件耗損之毒品既已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬；另就所犯施用第二級毒品罪之宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告從未吸食過海洛因，是藥頭說「這是香料，把它放進玻璃球，同時跟安非他命一起吸食，味道更好」，且警察對被告稱一定要承認吸食海洛因，否則會遭羈押或被判更重，被告至多僅有過失吸食海洛因之犯行；原判決認定被告吸食安非他命，判處有期徒刑4月，實嫌過重，應受比例原則、平等原則之拘束；原判決對本案所涉及之兩罪，未適用想像競合犯，論以一罪，卻分論併罰，論以兩罪，有違背法令之嫌云云。經查：
㈠被告辯稱其係過失吸食海洛因云云，然海洛因市價顯較安非
他命為高，且被告經警查扣之海洛因1包驗餘淨重達1.29公克，殊難想像被告購買毒品之上游在未告知被告之情形下，將其當作香料給予被告施用；且被告除於警詢外，於偵訊及原審審理時均自承有非法施用毒品海洛因犯行，所辯不知施用之毒品為海洛因云云，並不足採。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，已如上述，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，被告指摘原判決就其施用安非他命部分量刑過重，為無理由。
㈢次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目
的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。被告於偵訊時已自承於107年11月12日15時許，在新北市中和區朋友家中，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用，同一時、地，以捲菸方式施用海洛因等情（見偵卷第49頁）。足證被告施用海洛因及甲基安非他命之時間可分，所施用毒品方式、種類不同，犯意各別，應予分論併罰，是被告辯稱其所為應依想像競合犯論以一罪，自無可採信。綜上，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中華民國109年1月21日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國109年1月23日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。