裁判字號：臺灣臺中地方法院110年侵訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國111年04月19日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度侵訴字第129號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳睿謙選任辯護人余柏儒律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8481號），本院判決如下：
主文丙○○犯對未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、丙○○於民國109年10月間，透過交友軟體「探探」結識未滿14歲之甲女（代號AB000-A109561，96年8月出生，真實姓名、年籍資料均卷），進而開始交往成為男女朋友，並經由甲女告知而知悉甲女之年紀及甲女就讀國中。詎丙○○明知甲女為未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，並無完全之性自主決定能力，竟為逞一己之性慾，基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於同年11月21日中午某時許，在丙○○位於臺中市北區之居所(地址詳卷)，未違背甲女之意願，以其陰莖插入甲女陰道內抽動之方式，對甲女為性交行為1次得逞。
二、案經甲女之母(代號AB000-A109561b，下稱甲○)訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠本案係妨害性自主案件，依性侵害犯罪防治法第2條第1項、
第12條及性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本案判決書關於被害人甲女之姓名、告訴人甲女之母及甲女之父姓名，均僅記載代號為甲女、甲○、甲父（真實姓名及年籍資料，均詳見本院不公開卷宗所示），先予說明。
㈡證據能力部分：
1.被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。
又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之。所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。查證人甲女於109年11月21日、同年月22日二次警詢之陳述，關於被告是否知悉其未滿14歲、被告有無和其為合意性交行為等情，與其於本院審判時之陳述，有前後不符情形（詳後述），本院審酌證人甲女於警詢所述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自仍與其繼續交往中之被告壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後故為迴護被告之詞，故甲女於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要。從而，證人甲女上開警詢之陳述符合前揭「可信性」及「必要性」要件，且經法院提示甲女警詢筆錄予被告及辯護人依法辯論，已踐行合法調查程序，故證人甲女於109年11月21日、22日警詢之陳述，自得作為證據，被告及辯護人主張該部分警詢之證述無證據能力，並非可採。
2.被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，除非有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。經查，證人甲○於警詢所為之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力，經核此部分證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。
3.以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告丙○○及其辯護人均同意作為證據（參見本院卷第75頁、第128頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
4.除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告丙○○固不否認其透過網際網路交友軟體而認識甲女
，且於前述時、地，曾與甲女在其居所內共處之事實，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：「我並不知甲女真實年齡，因甲女只有告訴我她就讀國二，並沒有告知我實際年齡；另外是甲女要求我帶她來我家，但是我們確實沒有發生性行為」等語。其辯護人則為被告辯護稱：「本案檢察官依據三個證據起訴被告，第一是甲女偵查中證述，第二是甲女父母與被告對話的錄音，第三是本案DNA鑑定書，但甲女今日到庭作證已經稱說她在偵查中指述並非實在，實際上兩人沒有發生性交行為，甚至剛剛辯護人進一步詢問，甲女證述被告並沒有摸他，本案並沒有任何性交與猥褻行為。另外甲女的父親跟被告對話錄音譯文，被告也沒有明確承認有跟甲女性交，因此我們認為甲女父親與被告的對話錄音譯文不足以證明本件待證事實。最後DNA鑑定書為何會出現被告的染色體，剛才甲女在法院也已經對此部分做出解釋，證明被告並無如檢察官起訴書所載以陰莖插入甲女陰道內之行為。另外本案並無任何證據證明被告當時主觀上的確知道甲女為未滿14歲，因為甲女證述說她只有跟被告說她是國中生，甲○今日也作證說當天只跟被告說甲女是國中生，沒有明確說甲女13歲。另外對於甲○作證部分，甲○自稱甲女從沒跟她說過案發事實經過，因此認為甲○證詞沒辦法證明本案起訴書待證事實。最後本案甲女跟被告所述固然有點反常，但有時候事實真相有可能就是反於常理，無論如何今日甲女證述已經動搖本件檢察官所起訴的證據，因此不能產生毫無合理懷疑的有罪確信，懇請鈞院考量上情，給予被告無罪判決」等語。經查：
⑴被告雖辯稱：其不知悉被害人甲女係未滿14歲之女子云云，
然被告於犯罪事實所示行為時，明知被害人甲女係未滿14歲之女子之事實，業據甲女於109年11月21日第一次警詢時已陳明無誤，甲女於該次警詢中稱：「（問：被告知不知道你實際的年齡？你曾否告訴過他？）知道，我自己告訴他的」等語（詳偵卷第14頁），參以甲女於該次警詢否認被告有對伊為性交行為，已有明顯迴護被告之情形（詳後述），則甲女上開所為被告知悉伊未滿14歲之陳述，應屬實情，而無誣陷之虞。況被告既與甲女交往而為男女朋友關係，足徵雙方具有相當程度之友好信任關係，則被害人甲女於談論過程，曾向被告提及自己年齡為未滿14歲等語，顯屬交友互相談論話題範圍，亦與常情無違。再者，案發後當日甲女之父母有打電話給被告，並且錄音，在通話過程中，甲女之父多次提及甲女乃13歲之人，被告均未反駁；另甲○於電話中亦提及此部分，甲○：你為什麼要對她作這種事，你明知道她只有13歲？被告：我知道，可是。甲○：你明明知道她只有13歲？被告：她一直．．．，此有錄音譯文在卷可參（詳偵卷第43至45頁），此外並有證人甲女個人戶籍資料查詢結果1紙（參不公開卷宗第29頁）在卷可佐，被告此部分所辯，核與前揭事證不符，亦與常情相違，尚難採信。是被告於本案行為時，明知被害人甲女係未滿14歲女子之事實，應可認定。
⑵被告於上開時、地，與被害人甲女為性交行為之事實，業據
證人甲女於109年11月22日警詢中證稱：「我與被告是情侶關係，在交友軟體認識的。109年11月21日大約中午的時候在被告家（一中街附近）發生性行為，被告用他的手跟生殖器進入我的生殖器。我沒有抗拒，被告沒有使用不法方式或其他違反我意願的方法，我只知道在被告的房間與他發生性行為，他家是出租套房，我們是在床上發生性行為。被告有戴保險套，有射精，被告有跟我說過如果跟他發生關係就會娶我。被告知道我的真實年齡，是我自己告訴他的。我昨天是因為想袒護他所以才說沒有發生性行為（指前一日警詢筆錄內容）」等語（詳偵卷第18至20頁甲女109年11月22日第二次警詢筆錄）。另甲○於審理中到庭結證稱：「（檢察官問：妳是否於109年11月21日有帶著甲女去一中街跟被告見面？）對。（檢察官問：妳當天有無看到被告？）有。我有先請他（被告）告訴我他是什麼名字，請他給我他的電話，我就詢問他們會去哪裡，他們說他們會去逛街，後來我在中友（百貨）裡面坐下來等他們。（檢察官問：妳在過程中有無發現異狀？）我有發現他們有停在一個地方一、兩個小時，我有提供圖檔給警方，大概在一中街附近，都沒有動，我有一直打電話給甲女，她都沒接。（檢察官問：妳為何覺得他們一直停在那地方就覺得奇怪？）就覺得很奇怪，如果只是逛街應該會緩慢移動。（檢察官問：【請提示中檢110年度偵字第8481號67頁被害人手機定位地點，告以要旨】這是妳上述有提供給警方的定位？）對。（檢察官問：後來妳有無聯絡上甲女或被告？）我有聯絡上甲女，當時1時半已經過吃飯時間很久，她說他們才剛要去吃飯，我只好跟她說會回到一中前面等她吃完飯。（檢察官問：當時何人去找甲女跟被告？）我的先生。因為我找不到我女兒，我很緊張打給我先生，他就專程從大甲騎摩托車到臺中沿街找他們，有經過一個餐廳門口，剛好他們吃完要出來跟我會合。（檢察官問：妳後來如何發現有異狀？）我看她的手機裡面。（檢察官問：【請提示中檢110年度偵字第8481號71頁LINE對話紀錄，告以要旨】是否為這些對話？）對。（檢察官問：後來妳如何處理？）我不知道該怎麼辦，我跟我先生商量過後，我先到警局報案，再到補習班去帶她。（檢察官問：後來是妳帶著甲女去報案跟驗傷？）驗傷是隔天，因為她當天不肯驗傷，因為不願意驗傷，生氣之下她離家出走，我們也很擔心她，我先生就一個人跟出去，甲女往海邊走，我先生就偷偷跟在她後面，她也不肯跟他回家，他就偷偷跟在她後面，一直跟著她，我們不知道怎樣可以把她勸回家，我只好打電話給我哥哥，看他能不能幫忙。（檢察官問：在這件事情發生過後妳有無問過甲女事情發生經過？）沒有【證人哽咽】，我不知道怎麼問。（檢察官問：你們第一次帶甲女去警察局做筆錄時甲女說沒有跟被告發生性行為，第二次警詢筆錄時變成甲女說有跟被告發生性行為，是否知道為何這兩天筆錄差異這麼大？）我知道她第一天是想要保護被告，不想讓他受到刑責，第二天因為她不肯驗傷我就沒說什麼，第二天我請我哥哥幫忙勸她回來時，他有先帶她去海邊看海，後來帶她去吃麥當勞，她有說因為我禁止她使用手機上網等等，她要求我給她手機跟可以上網，她就同意去驗傷。（檢察官問：【請提示中檢110年度偵字第8481號41-47頁對話譯文，告以要旨】這是第一通電話譯文，這通電話一開始是妳先生跟被告講，後來是妳跟他講？）我先生逼我跟他講，我不想要跟他講。（檢察官問：為何妳於對話中一直跟被告強調說「你明明知道她只有13歲」？）我已經沒有印象。（檢察官問：你是否知道甲女跟被告現在還有無再聯絡？）我知道他們有在聯絡。我沒辦法禁止他們聯絡，他們已經有自己通訊的方式，我也沒辦法禁止，所以我沒禁止，我也知道他們有出去。（檢察官問：甲女手機事後是否被妳沒收？）我沒收一段時間，後來我有還給她。（檢察官問：甲女現在使用的手機是當時妳拿給她的？）她現在正在用的那支不是我買給她的那支，她說她自己去蝦皮買的，但我不知道真正到底是誰給她的，還是她自己買的。（受命法官問：【提示中檢110年度偵字第8481號卷第31頁警詢筆錄】妳有說：【我載她前往台中一中大門口，於是我陪我女兒一起等男網友出現，確認男網友的姓名、電話與職業，我有告知該男網友我女兒才13歲，請確保女兒的安全】，妳當時有無如此說？）我想我當時應該有這麼說，因為已經過了一年多，我一直不想去回想那天的事情。（受命法官問：妳於警局作此筆錄時，的確是依據妳當時所記得的來陳述？）是」等語（詳本院卷第184至191頁）。亦與甲女前揭警詢所述之部分情節相符。
⑶另參酌①被告與甲女案發後之Line對話截圖：「甲女：老公，
那個好痛。被告：在幾小時就不會。甲女：你又不是女的你怎知？被告：我幾乎都知道。甲女：你會介意我沒流血嗎？被告：妳在意嗎？甲女：我怕你在意。被告：妳用心待我就好」等語（詳偵卷第71至73頁），亦可佐證甲女警詢所稱兩人在被告租屋處有發生性行為一節足以採信。②甲女之父及甲○案發後撥打電話與被告對談：「甲父：你對我女兒怎麼了，你說啊，她未滿14歲，你對她怎麼了，在她消失的兩個小時你對她怎麼了？被告：她就說她．．．，甲父：所以你就跟她幹上了是不是，都想說流血了。被告：什麼流血了？甲女：你再裝啊，你們的對話我透過電信警察已經都找到了，你要不要再承認多一點，沒有的話法庭上見。被告：沒關係我承認。甲父：你對她怎麼了？你講不講？你玩過幾個了？下午在那邊裝蒜，跟我講一大堆唬爛的話，枉費我還相信你，結果呢？被告：我沒有對她始亂終棄。甲父：才剛開始哪來終棄，才剛開始，你已經吃到甜頭了。被告：至少我沒有馬上就離開她或幹嘛的啊。甲父：所以你承認你幹上她了對不對？你已經跟她上床了對不對？被告：我知道．．．我從一開始就喜歡她的，我也希望她．．．，可是她就一直想要，我也沒辦法克制自己，但是我真的喜歡她。甲父：那你跟我太太說。被告：喂你好，就是今天發生的事，我是真的會對你女兒負責，我很喜歡她，我從來沒有想說玩玩的心態。甲○：那你為什麼要對她作這種事，你明知道她只有13歲。被告：我知道，可是．．．甲○：你已經知道她是十幾歲的人，你再怎麼喜歡，你應該為她好，你知道嗎她為了保護你。被告：
不要難過，我知道，可以不要作傻事嗎？我會對她負責的。甲○：你現在是要怎麼對她負責？她連國中都還沒畢業？被告：我會等她，會叫她好好認真讀書，是真的不會拋棄她的。我真的不是玩玩的心態，我也知道現階段你們很難接受，其實一開始的時候我就希望跟她認識久一點，了解她，然後她說的事情．．．」（詳偵卷第42至46頁）等語，可知在案發當日甲父、甲○與被告通話中，被告就其與甲女當天有發生性行為一事並不否認。③此外，於甲女外陰部、陰道採樣棉棒檢出一男性染色體DNA-STR型別，與被告丙○○之DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局110年7月21日刑生字第1100065599號鑑定書在卷可憑（偵卷第121至123頁），亦足以佐證甲女前開證述為真。
⑷對被告有利證據不採及被告辯解不足採信之理由：①被告於11
0年10月26日準備書狀後附1.被告自行撰寫之事發過程說明、2.甲女傳送予被告之日記照片影本、3.甲女與被告通訊軟體Line對話紀錄節本，欲證明案發當日被告並未與被害人甲女為性交行為，而該甲女日記影本上，甲女記載「我趁機脫光在他（被告）床上自慰，他出來後看我沒穿轉過身叫我穿上，我偏不要，．．．我跟他說我們玩更刺激的，有沒有保險套，他說前女友留下的還有，我就很火大，逼他戴著打手槍，他就去廁所弄，他弄完後走出來把套子丟在一旁的冰箱上，說他去洗澡，我好奇所以把套子裡的精子拿來沾在手上再插到下面，想說懷孕就可以離開家了」等文字；另LINE對話紀錄則有：「你還記得11月21日去你家那天吧，我把冰箱上保險套裡面小蝌蚪抹手上．．插入我裡面」等文字內容，又甲女於本院審理時到庭證稱：「（檢察官問：是否記得在被告家發生什麼事情？）記得，我叫他抱我上樓。然後我就跟他一起玩他家的狗，然後....然後我就跟他一起玩他家的狗，因為他家的狗可以親他，我就偷親他，順便批評他的畫作，批評完之後，因為生理期快來，本來就有一些生理反應，我就想要自慰，我就問他有沒有保險套，他就說他有前女友留下來的，我就不爽，我就跟他說我們玩一點刺激的，然後.......（沉默）。（檢察官問：妳說被告家有留保險套？）等我一下（證人深呼吸後未答）。（檢察官問：有無辦法繼續講？）我想一下。（沉默後答）然後我就讓他去廁所打手槍，我就在他床上自慰，後來他就出來，他就隨手把保險套放在冰箱上，他就說他要去洗澡，然後我就拿來玩，我就用寶特瓶套保險套自己插進來我陰道，他說他去洗澡之後，我好像也有從後面抱他，把手伸進去他嘴巴裡面，我再摸自己。（檢察官問：妳剛剛說妳用保險套有套在寶特瓶插入妳的陰道以外，妳有無用妳自己的手插入妳自己的陰道？）好像沒有吧」等語（詳本院卷第174至176頁）。比對甲女日記所寫、Line對話及審理時所證述，其日記中稱「我好奇所以把套子裡的精子拿來沾在手上再插到下面」、Line對話內容有「11月21日去你家那天，我把冰箱上保險套裡面小蝌蚪抹手上．．插入我裡面」；作證時稱「我就用寶特瓶套保險套自己插進來我陰道」，其有明顯差異而有前後不一之矛盾，則甲女上開日記記載、Line對話及作證證詞是否實在，即有可疑。況本案既係甲女第一次與被告共處一室，且第一次有親密接觸行為，則不管是甲女自己用手沾被告精液插入陰道，或者甲女以寶特瓶套住有被告精液之保險套再自行插入陰道，對甲女而言應該都會有深刻且鮮明之印象，豈會產生日記所寫及Line對話與作證所述前後竟有如此歧異之情形？而甲女目前仍與被告繼續交往中，此為二人於本院審理中均自承之事，則甲女亦不可能於作證時故意為前後不一之詞，使被告陷於不利之處境，本院因認甲女不論日記所載、Line對話或審理中所為證詞均係事後編造之詞，並非實在，才會有前揭明顯歧異之情形，故上開甲女日記所載、Line對話及審理證詞，均不足為被告有利之認定甚明。②至於甲女第一次警詢及本院審理時之證述，有明顯迴護被告之情，且與客觀證據亦不相符，已詳如前述，足見係故為對被告有利之不實言詞，自無可採信。
㈡綜上所述，被告辯稱其未與甲女發生性交行為云云，核與客
觀事證不符，自無可採信。被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之選任辯護人為被告所為上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告上開所為對於未滿14歲之女子為性交犯行，足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠被害人甲女為96年8月出生，就犯罪事實欄所示被害人甲女
與被告為上開性交行為之際，係未滿14歲之女子，此有被害人甲女之個人戶籍資料查詢結果1紙附卷可參，且被告亦明知上情，均如前述。是被告行為時既明知被害人甲女為未滿14歲之女子，而仍與之為性交行為，其顯係基於對未滿14歲之女子為性交之故意甚明。核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」等語，然被告上開所犯之刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，已就被害人係兒童或少年設有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無援引同條項前段而予加重其刑之餘地，併此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人甲女僅係網友關
係，結識未久，明知被害人為未滿14歲之國中生，思慮未臻成熟，且正處於身心與人格發展之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，被告竟仍為逞一己性慾，對被害人為性交行為，致有危害被害人之身心健全發展之虞，復斟酌其犯後否認犯罪並無悔意之態度，及自承之教育程度及家庭經濟狀況（詳本院卷第198至199頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年4月19日
刑事第二庭審判長法官陳淑芳
法官王振佑法官黃光進上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李噯靜中華民國111年4月19日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。