裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年醫上訴字第927號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度醫上訴字第927號上訴人 蔡光明 即被告選任辯護人 張巧妍 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣嘉義地方法院101年度醫訴字第2號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第3112號、3968號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡光明未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；如附表所示之物均沒收。
事實
一、蔡光明未取得合法牙醫師資格，前曾因違反醫師法案件，經原審法院以98年度朴簡字第370號判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，於緩刑期間仍不知悔悟，又基於違反醫師法之犯意，自101年2月初某日起，在嘉義縣朴子市大鄉里大槺榔228之51號住處，擅自為不特定病患從事治療蛀牙之醫療行為，執行牙醫師診療業務，每次收取新台幣50元之費用。嗣於101年6月12日上午10時55分許，經警持原審法院核發之搜索票（101年度聲搜字第621號）前往上址搜索，當場查獲蔡光明正在為民眾 吳條智 治療牙痛，並扣得如附表所示藥物、器械等物。
二、案經嘉義縣衛生局函送及嘉義縣警察局朴子分局報告台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第39頁背面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告蔡光明坦承不諱，核與證人吳條智於警詢之證述相符，並有卷附原審法院搜索票（101年度聲搜字第621號）、嘉義縣警察局朴子分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片(見警卷第11、13-23、25-27頁），及扣案如附表所示之藥械（診療椅及殺菌箱責付被告保管，見警卷第12頁）可資佐證，足見被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第83068006號函參照）。
又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（95年度台上字第1079號判決）。
而醫師法第28條之罪，在性質上原即具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括的一罪。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪；其自101年2月初某日起至同年6月12日上午10時55分為警查獲時止，多次擅自為不特定之病患從事治療蛀牙等醫療行為，係在密集時間內以相同之方式持續進行其業務，縱有多次執行醫療業務之行為，於刑法評價上應認係集合犯，僅成立一罪。
三、原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟本件查扣之藥械，除原判決附表編號1至21所列物品外，尚有附表編號22、23所示診療椅1台及殺菌箱1個責付被告保管中（見警卷第12頁），均為被告所有，供本件非法執行醫療業務使用之物，業據被告供承在卷（見一審卷第12頁），原審未依醫師法第28條前段規定予以宣告沒收，尚有未妥。被告提起上訴，雖未指摘及此；惟原判決既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。
四、茲爰審酌被告高中畢業之智識程度，前曾因違反醫師法案件，經原審法院以98年度朴簡字第370號判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，竟不知珍惜自新機會，仍擅自非法執行醫療業務，置病患於難以預料之高度風險中，足徵其法紀觀念淡薄，行為顯不足取；惟念被告事後已坦認犯行，態度良好，兼衡被告本件非法執行醫療業務之時間、犯罪危害程度，及自陳從事送報工作，已婚，育有3名子女，其中2位仍在就學之職業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；扣案如附表所示之藥械，均為被告所有，供本件非法執行醫療業務所使用之物，業據被告供承在卷（見一審卷第12頁），均應依醫師法第28條前段規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段、刑法第11條、第41條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官蔡蘭櫻中華民國101年11月8日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。附表：
┌──┬──────────┬────┬─────┐│編號│物品名稱│數量單位│備註│├──┼──────────┼────┼─────┤│1│Tonphen│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│2│kreamaline│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│3│posdan│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│4│povidone│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│5│95%Alcohol│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│6│oxgdolsolution│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│7│Acetaminopen駝形狀│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│8│普拿疼│1盒││├──┼──────────┼────┼─────┤│9│Acetaminopen圓形狀│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│10│N2Universal粉末│2個││├──┼──────────┼────┼─────┤│11│N2Universal液體│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│12│優碘│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│13│雙氧水│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│14│酒精│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│15│creodon│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│16│器械治療接頭│17支││├──┼──────────┼────┼─────┤│17│沾有血液的棉花罐│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│18│未使用的棉花罐│1個││├──┼──────────┼────┼─────┤│19│齒模模型│4個││├──┼──────────┼────┼─────┤│20│醫療器械│83支│含針狀探針│││││17支、填塞│││││棒13支、看│││││照鏡15支、│││││尖頭治牙棒│││││15支、鑷子│││││15支、其他│││││器械8支│├──┼──────────┼────┼─────┤│21│根管治療接頭、牙齒研│82支│根管治療接│││磨接頭││頭33支、牙│││││齒研磨接頭│││││49支│├──┼──────────┼────┼─────┤│22│診療椅│1台│責付被告保│││││管│├──┼──────────┼────┼─────┤│23│殺菌箱│1個│責付被告保│││││管│└──┴──────────┴────┴─────┘