裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第27號民事判決
裁判日期：民國110年04月21日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第27號原告中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 季佩芃 律師被告 林魏 實訴訟代理人 林國隆 被告 林麗菁 （即 陳輝樺 之繼承人）
陳冠中 （即陳輝樺之繼承人）
陳冠維 （即陳輝樺之繼承人）上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國110年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（民事訴訟法第247條第1項前段）。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張「其為被告 林魏實 之債權人，而被告林魏實將其所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○段000地號土地（權利範圍：1分之1)（下稱系爭土地），於民國97年6月9日設定登記，新臺幣（下同）100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳輝樺，致原告對被告林魏實債權無法獲償，然被告間於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係存在，容有疑問，為此提起確認之訴」等語。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，依前揭說明，原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限（民事訴訟法第255條第1項第2、5款）。原告起訴時原列陳輝樺為被告，聲明請求確認被告陳輝樺就被告林魏實所有系爭土地於97年6月9日設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。因陳輝樺於108年7月15日死亡，應由其繼承人繼承其權利義務，於本件訴訟進行中，原告追加陳輝樺之繼承人林麗菁、陳冠中、陳冠維為被告（本院卷第81頁），經核原告上開所為訴之追加，與本件起訴之基礎事實係屬同一，且因訴訟標的對於被告必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
三、被告林麗菁、陳冠中經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）即原告與被告林魏實間本院109年司執助字第881號清償借款，被告林魏實所有之系爭土地強制執行，因系爭土地載有設定擔保債權總金額100萬元之系爭抵押權，因被告間就系爭土地所為之抵押權設定行為，其所擔保之債權存在及其上之抵押權設定行為有效與否不明確。爰請求確認被告間之抵押權不存在之訴。
（二）若該債權性質及債權有發生，然其後有時效完成的可能性，而被告迄今仍未為此項請求，原告自得主張時效消滅。故基於抵押權之從屬性，上開抵押權即失所附麗，原告依民法第242條及第767條中段規定代位行使除去妨害，請求塗銷系爭抵押權登記。
（三）台北市國稅局信義分局110年3月29日函文所附之陳輝樺97年度綜合所得稅核定通知書，可證明並無被擔保的債權存在，依被告陳冠維所提出之抵押權設定文件利息及遲延利息均為零，並無本件借款100萬元所衍生之利息支出存在。縱有另筆34,356元利息，亦與本件擔保債權債務關係無涉。
（四）訴之聲明：
1、確認被告陳冠維、林麗菁、陳冠中就被告林魏實所有之系爭土地於97年6月9日設定登記100萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
2、被告陳冠維、林麗菁、陳冠中應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告林魏實：確實跟陳輝樺借錢並有有拿到這筆錢，大約是97年間的事情。聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
（二）被告陳冠維：陳輝樺的遺產已辦理遺產分割協議，債權部分是登記在伊名下，並且辦理登記完畢。陳輝樺在97年間有收入255萬元，也有申報來自林魏實支付的利息收入34,356元，以此推算林魏實確實有積欠陳輝樺100萬元。聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
（三）被告林麗菁、陳冠中未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院判斷：
（一）系爭抵押權是否有擔保之債權存在？
1、被告林魏實積欠原告本金800萬元及利息，原告對被告林魏實所有之系爭土地強制執行，因系爭土地設有系爭抵押權致系爭土地之價格不足清償系爭抵押債權而拍賣無實益，此有本院109年10月26日嘉院傑109年司執助字第881號函可證（本院卷第19頁），並調閱該執卷審核無誤。據上可證原告係被告林魏實之債權人。
2、系爭土地為被告林魏實所有，被告林魏實於97年6月9日設
定系爭抵押權予陳輝樺。而系爭抵押權係登記「擔保債權100萬元，擔保債權97年6月5日之借款，利息、遲延利息均記載『無』，違約金每逾1日每萬元以30元計算違約金」，此有土地謄本可證（本院卷第21、22頁），故核屬為真。
3、陳輝樺於108年7月15日死亡往生，系爭抵押權、擔保債權由被告陳冠維繼承，有戶籍謄本、林魏實之除戶戶籍謄本、他項權利證明可證，並為原告所不爭執（本院卷第67、
69、111、113頁）。依上可證系爭抵押權及所擔保之債權均已由被告陳冠維繼承取得。
4、陳輝樺在97年間有收入2,558,522元，並有申報來自林魏實支付的利息收入34,356元，此有台北市國稅局信義分局110年3月29日函文所附陳輝樺97年度綜合所得稅核定通知書在卷可證，原告對此文書形式之真正亦無意見（本院卷第110、115-119頁）。是以此利息34,356元推算林魏實確實有積欠陳輝樺100萬元。且被告林魏實亦承認97年有向陳輝樺借得100萬元（本院卷第110頁）。據此可證被告林魏實在97年間有向陳輝樺借得100萬元。
（二）系爭抵押債權時效是否已完成？
1、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條）。如前所述，被告林魏實在97間有向陳輝樺借得100萬元，該債權加計15年之時效，至112年間時效始完成，可證系爭抵押權所擔保100萬元債權之時效並未完成。
（二）原告之請求是否有理？
1、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（民法第860條）；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限（民法第861條第1項）。是抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限（民法第242條）。
2、系爭不動產所設定之系爭抵押權確有擔保債權100萬元存在，且時效並未完成。從而原告以被告林魏實之債權人地位，代位請求：⑴確認被告陳冠維、林麗菁、陳冠中就被告林魏實所有之系爭土地於97年6月9日設定登記100萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。⑵被告陳冠維、林麗菁、陳冠中應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。均為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年4月21日
民事第一庭法官馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年4月21日
書記官蔡沛圻