裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1202號刑事判決
裁判日期：民國110年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1202號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐智勇選任辯護人謝明訓律師（法扶指派律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第1619號），本院判決如下：
主文徐智勇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑玖月。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包壹拾叁包（驗餘淨重共壹佰零叁點柒壹公克）以及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、徐智勇與 陳彥祥 （微信帳號「 阿騰 」，檢察官另案偵辦中）均明知4-甲基甲基卡西酮（即4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣。徐智勇與陳彥祥竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳彥祥於民國108年10月22日起，以暱稱「新竹物流」在WeChat（微信）通訊軟體內傳送「小姐美麗酒好喝有需要請來電」、「酒好喝小姐也都是優質的要的要快慢點就沒囉」等訊息予警方執行網路巡邏之帳號，暗示欲出售毒品。嗣員警遂喬裝買家與「新竹物流」聯繫，雙方於108年12月15日20時許，商議以新臺幣（下同）4500元之價格，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（下稱4-MMC）成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）共10包給警方喬裝之買家，並相約在新北市○○區○○路0段0號雅緹汽車旅館312室交易。嗣徐智勇接獲陳彥祥指示至臺北市○○區○○○街附近拿取13包毒品咖啡包（其中3包為徐智勇向陳彥祥購買），並前往上開旅館與警方喬裝之買家交易。徐智勇於同日（108年12月15日）21時許抵達後，員警遂表明身分，並扣得毒品咖啡包13包（淨重共
105.22公克，驗餘淨重共103.71公克，所含第三級毒品4-MMC成分之純質淨重共約1.05公克），以及徐智勇所有供其與陳彥祥聯繫本件販毒所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物，徐智勇及陳彥祥因而未販賣得逞。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告表示關於證據能力之意見請辯護人幫其回答等語，被告之辯護人明確表示沒有意見等語（見本院卷第53頁）。依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告徐智勇對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第
112至113頁）。而陳彥祥如何於108年10月22日起，以暱稱「新竹物流」在WeChat（微信）通訊軟體內傳送「小姐美麗酒好喝有需要請來電」、「酒好喝小姐也都是優質的要的要快慢點就沒囉」等訊息予警方執行網路巡邏之帳號，暗示欲出售毒品；嗣員警遂喬裝買家與「新竹物流」聯繫，雙方於108年12月15日20時許，商議以4500元之價格，販賣含第三級毒品4-MMC成分之咖啡包共10包給警方喬裝之買家，並相約在新北市○○區○○路0段0號雅緹汽車旅館312室交易；嗣被告前往上開旅館與警方喬裝之買家交易，被告於同日（108年12月15日）21時許抵達後，員警遂表明身分，並扣得毒品咖啡包13包與被告之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）等情，亦有卷附警方所出具之職務報告（見偵查卷第29頁）、微信對話譯文（見偵查卷第31至32頁）、所查獲之物之照片（見偵查卷第55至79頁）、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（見偵查卷第33至41頁）可稽，再刊登上開訊息以及與警方聯繫之人就是陳彥祥，且是陳彥祥指示被告去和警方交易毒品等情，亦經被告供述在卷（見本院卷第111至112頁）。
㈡此外，復有毒品咖啡包13包以及行動電話1支（含門號0000
000000號SIM卡1枚），扣案足資佐證。而上述毒品咖啡包13包經送鑑定結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）成分，淨重共105.22公克，驗餘淨重共103.71公克，所含第三級毒品4-MMC成分之純質淨重共約1.05公克等情，此有臺北榮民總醫院109年2月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠與內政部警政署刑事警察局109年6月17日刑鑑字第1090046603號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第
159頁、第186頁）。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2
項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第0000000000
0號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；又同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加成立減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該條規定減刑之情形。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，除沒收依刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之外，應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告與 陳彥翔 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之減輕㈠被告已著手於販賣第三級毒品犯行，惟警方並無買毒之真意
，故被告是屬於未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈡被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自
白不諱，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而
破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。簡言之，所謂符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非與本案被訴犯行具有關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」（最高法院105年度台上字第375號判決意旨參照）。本院函詢警方是是否因被告供述，因而查獲毒品上游或其他正犯、共犯，警方函覆略以：「本案被告徐智勇供出之毒品來源，本分局業於109年6月29日分別以新北警莊刑字第0000000000、0000000000及0000000000號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦。檢附刑事案件報告書3份」等情，此有新北市政府警察局新莊分局110年3月3日新北警莊刑字第1103999893號函並檢附之刑事案件報告書3份附卷可稽（見本院卷第77至101頁）。可見被告就本案所販賣第三級毒品有供出來源，因而破獲其他正犯，則被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法
第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟以販賣第三級毒品牟利，戕害他人身心健康，且助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，且販賣毒品是屬於「萬國公罪」，誠如清朝禁毒大臣 林則徐 所言略以：施用或販賣毒品的情形不予禁止，則「十年後中國將無可用之兵與可用之民」，本件雖因警方是喬裝的買家而未遂，然依被告犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，且經依前述規定減輕其刑後，亦已無情輕法重之情事。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無可採。
四、科刑審酌事由：㈠爰審酌被告明知4-MMC為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，竟販賣上述第三級毒品咖啡包給他人未遂，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，且被告曾犯販賣第三級毒品罪，而經本院於110年
3月10日以109年度原訴字第53號、109年度訴字第762號判決判處定應執行有期徒刑2年6月在案，此有前開判決書在卷足憑（見本院卷第157至225頁），顯見被告素行不佳，兼衡被告於犯罪後業能坦承販賣第三級毒品未遂犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量，並衡酌其品性、素行及生活狀況等一切情狀，量處如如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡又被告犯販賣毒品罪，經本院另案判處應執行有期徒刑2年
6月在案如前，雖未確定，但不宜對被告為緩刑之諭知。從而，被告之辯護人請求諭知被告緩刑（見本院卷第113頁），亦不足取。
五、沒收：㈠刑法關於沒收之規定，依修正後刑法第2條第2項規定：「
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，即應適用裁判時之法律，自無庸為新、舊法之比較。
㈡扣案毒品咖啡包13包（淨重共105.22公克，驗餘淨重共103.
71公克，所含第三級毒品4-MMC成分之純質淨重共約1.05公克），其中10包是屬於被告要販賣給喬裝為買家的警方，另外3包是如販賣成功後販賣毒品剩下之物等情，亦經被告供述在卷，上開含第三級毒品4-MMC成分之毒品咖啡包13包屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈢扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物
，係被告所有持以用來和陳彥祥聯繫本件販毒所用之物，業經被告供述明確（見本院卷第111頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈣另扣案愷他命1包，經送驗檢出成分愷他命，驗餘淨重0.79
50公克，此有卷附臺北榮民總醫院109年2月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡可稽（見偵查卷第161頁），被告供稱與本案無關（見本院卷第111頁），且警方亦是要買毒咖啡包，並未要買愷他命，此有警方所出具之職務報告在卷足憑如前（見偵查卷第29頁），爰不在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官胡修辰法官劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀慧中華民國110年5月27日附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。