裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第544號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告施進榮選任辯護人侯清治律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第4451號)，本院判決如下：
主文施進榮未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠１９３４型半自動手槍製造經換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、施進榮前因肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第73號判決判處有期徒刑3年4月、4月，定應執行有期徒刑3年6月確定，又因贓物案件，經本院以84年度易字第895號判決判處有期徒刑10月確定，上開2案件經裁定應執行有期徒刑4年
2月。再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度訴字第488號判決判處有期徒刑3年4月、7月、6月，定應執行有期徒刑4年2月確定，前揭各罪接續執行，於民國87年10月2日縮短刑期假釋出監，付保護管束（下稱第1案），嗣因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以92年度訴字第119號判決判處有期徒刑1年4月，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第123號判決判處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年2月確定，上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件經減刑及定應執行有期徒刑1年2月15日（下稱第2案），第1案之假釋經撤銷，亦經減刑裁定，需執行殘刑有期徒刑9月2日，與第2案接續執行，於97年5月15日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於97年9月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論而執行完畢。
二、詎施進榮猶不知悔改，明知未經許可，不得持有其他可發射子彈，具有殺傷力之各式槍枝，竟自102年6月間某日某時起，由不詳管道取得仿BERETTA廠1934型半自動手槍製造經換裝土造金屬槍管而成、具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），並將之藏放在其位於嘉義縣水上鄉○○村○○00○0號住處內，而未經許可，無故持有之。嗣員警接獲情資得悉施進榮藏匿在上址後，遂於102年7月1日10時45分許前往查緝，適施進榮在其上址住處外而遭緝獲，其則於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚未有確切根據得為合理懷疑其上揭犯罪事實前，於同日14時04分許，逕向司法警察供述其前開犯行，並於同日14時45分許，帶同司法警察前往其上址住處，經警得其同意而實施搜索時，施進榮並將前揭改造手槍取出交予司法警察扣押，進而自首接受裁判。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本案被告、辯護人於本院行準備程序時，對於下列經本院調查之供述證據，均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第52頁背面至第53頁正面），復未於審判程序中就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據於製作時之情況，尚無違法、不當之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第第159條之5規定，認均有證據能力。
(二)又本案認定事實所引用之物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，又與本案具有關聯性，且經本院於審判程序中依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故亦得採為本案證據。
二、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第頁、偵卷第35頁、本院卷第51頁反面、第67頁反面、第71頁正反面），並有證人 趙金龍 於偵查時之證述可供參佐（見偵卷第26至27頁），此外，復有嘉義市政府警察局第二分局同意搜索切結書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告表各1份及現場蒐證照片7張等存卷可憑（見警卷第10至23頁）。又扣案之手槍1枝，經送鑑驗結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠1934型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年7月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第32頁正反面），是依上揭補強證據，已足認定被告之任意性自白，核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告自102年6月間某日起至同年7月1日14時45分許經警查獲時止，持有扣案之改造手槍，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。
(二)再被告有如事實欄一所記載之犯罪前科及執行之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於徒刑執行完畢後
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(三)又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。則該條例既為刑法之特別法，其第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，本應優先適用。本案中，員警係因證人趙金龍檢舉另案通緝中之被告持有槍枝，並提供被告之藏匿地點，員警始前往查緝，最終扣得上揭改造手槍。故被告之本案犯行，是否符合前開減刑規定，仍待釐清。經查：
⒈證人趙金龍於偵查時證稱：被告這把槍是伊提供情資給警
察，讓警察去查獲得，這把槍不是伊交給被告去藏放的，也不是伊的，會知道被告有這把槍，係因伊跟被告本來是朋友關係，曾經聽被告講過，他常常在講，伊沒有看過，被告當時在通緝中，他房門都是鎖上，別人會亂敲，他有時會嚇到，要別人不要亂敲他的門，他常常嘴上唸而已，說不要亂來，不然他把槍拿出來，不知道會打到誰等語（見偵卷第27頁）。是以，證人並未親眼目睹被告確實持有槍枝，其所證述情節，僅係被告向其表示過持有槍枝，惟單憑此情應不足以作為確切之根據，可令聽聞證人敘述者，均可合理懷疑被告持有槍枝。
⒉又證人即接受證人趙金龍檢舉與查獲本案之員警 翁秋倫 於
本院審判程序中到庭結稱：102年7月1日至嘉義縣水上鄉○○村○○00○0號前查獲被告，是因當時承辦趙金龍毒品案，趙金龍說被告有另案毒品、槍砲通緝，而在上址出入，我們根據趙金龍之情資前往逮捕被告，他是跟我們說被告遭通緝，可能身邊有槍，我們是因為被告因案通緝才過去逮捕，趙金龍說被告有槍的情資，是他口頭跟我們講，他也沒有很明確陳述有看過被告持槍，除了趙金龍的陳述外，我們並沒有其他懷疑或情資去認定被告持有槍枝。
我們在上址外面逮捕被告，確認身分後就先帶回偵訊，沒問他有沒有槍，也沒進去上址搜索，而在偵訊時，我們是先確認被告通緝的部分，被告則於筆錄上陳述有槍，再同意我們去搜索，伊當時是因趙金龍曾這樣子說過，故懷疑被告可能另外藏放槍枝、毒品，但並沒有其他證據，伊問被告後，被告就講說在上址還有槍枝。依照一般查緝槍枝、毒品的案子，僅有證人口頭陳述，沒有其他證據的話，伊不會請求法院核發搜索票，本件是因為被告為通緝犯，才前往上址欲逮捕被告，且趙金龍說被告持有槍枝，伊並未幫他製作筆錄，係私下聊天時趙金龍說的等語（見本院卷第68頁反面至第70頁正面）。因此，自以上證詞即知，證人翁秋倫雖自證人趙金龍處獲得被告藏匿地點之情資，然就證人趙金龍所述關於被告另持有槍枝之說法，則尚未令證人翁秋倫認為已屬確切之根據，主觀上得為合理懷疑被告持有槍枝，故其始未就此部分為證人趙金龍製作筆錄，亦未據以向法院聲請核發搜索票。
⒊依上事證顯示，本案中被告係於102年7月1日10時45分許
在上址遭員警緝獲，其則於同日14時04分許製作警詢筆錄時（見警卷第2至4頁），在具備偵查犯罪職權之司法警察尚未有確切根據得為合理懷疑前，即主動供述出持有本案改造手槍之事實，並帶同警方前往上址， 同意渠 等入內搜索，暨將該改造手槍取出交予警方扣案等情，已甚明確，是被告於本案中應符合前開自首並報繳其持有全部槍枝之減刑規定，爰優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑（依刑法66條後段規定，此條項減輕其刑得減至三分之二），並先加後減之。
(四)另按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例意旨參照）。是以刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參見最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。辯護人雖以被告坦承全部犯行，本案持有槍枝但未有子彈，不能發生效用，且持有槍枝未用以為犯罪行為，對社會尚未具危險性，並主動告知警方其藏放槍枝之位置，令警方順利起獲等情狀，主張被告要非擁槍自重，惡性重大，係在不明白法重、所受教育不高之情形下，不明利害關係始犯本罪，請求本院依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。然查：被告於警詢、偵查及本院審理時固均坦承持有扣案槍枝之犯行，然此係被告犯後之態度，本屬刑法第57條科刑輕重標準應斟酌之範圍，自難以其坦承犯行作為可憫恕之依據。又槍、彈為我國法律明文禁止持有之物，業經政府宣導已久，且槍、彈危害社會治安一情，亦為社會大眾所明知之事，況政府鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，立法院因而一再修法加重刑責，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，此乃立法者於立法時於評價行為人若單純觸犯該罪後所定之刑度，並未結合他罪，若行為人非法持有具殺傷力槍枝後另行起意而犯他罪，自應另外予以評價，與其所犯之非法持有具殺傷力槍枝罪無涉。若被告非法持有具殺傷力槍枝後因未另犯他罪，即可認為在客觀上已足引起一般同情，無異架空立法者所定之法定刑。亦即，本件法定刑之規定既係本於特別法嚴禁槍彈之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，非但無違憲法比例原則之規定，亦無情節尚堪憫恕之情，且無不符罪刑相當性及比例原則之虞，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的。復參以被告於本案之前，亦有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，有上述被告前案紀錄表可佐，故其更應明瞭前述法令規定及效果，詎其明知持有扣案改造手槍屬違法之狀況下，仍予非法持有，顯無視於禁令，可責性相較於初犯本條例者為高。是以，考諸其持有扣案之改造手槍，已然對他人生命、身體法益產生極大潛在危險，衡其犯罪情狀，在客觀上不足以引起一般同情，宣告法定最低度刑並無猶嫌過重之情事，顯無可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑之適用，辯護人上開所辯，尚屬無據。
(五)爰審酌被告國小畢業之智識程度，以及先前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，對於不得無故持有具殺傷力槍枝乙節，自難諉以不知，猶仍於未經許可下，藏放具殺傷力之改造手槍而持有，對社會治安已具潛在危害性，然衡其犯後坦承犯行，本案持有槍枝之數量非鉅，期間亦非甚長，且並無查獲任何持以犯罪之情形，暨其犯罪動機、目的與自陳之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。
(六)至扣案具殺傷力之仿BERETTA廠1934型半自動手槍製造經換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條之規定，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官林新益法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月23日
書記官吳念儒附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。