裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1611號刑事判決
裁判日期：民國108年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1611號上訴人即被告 謝適如 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1825號、第1851號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第4533號、107年度毒偵字第2911號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝適如分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於民國107年4月24日下午6時許，在桃園市○○區○○街○○號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間8時40分（起訴書誤載為「9時5分」，應予更正）許，為警在桃園市○鎮區○○路與新華路口盤查時，發現謝適如為毒品人口，因未依法到驗而欲進行採尿時，作勢欲丟棄持有扣案如附表一所示之毒品，而查悉上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年7月3日上午
9時許，在桃園市○○區○○街○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午9時10分（起訴書誤載為「30分」，應予更正）許，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午10時40分許，為警在桃園市○○區○○路○段0000巷000號旁空地查獲，並帶同警方至桃園市○○區○○街○○號住處執行搜索，扣得如附表二所示之毒品，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。
二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告坦承有於107年4月24日下午6時許，在桃園市○○
區○○街○○號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合施用，當時是警察在107年4月24日巡邏的時候，查詢我的身分為毒品調驗人口，多次沒有採尿，要把我帶到廁所採尿的時候，因我作勢要丟棄物品，我才從胸罩拿出海洛因、安非他命；又於107年7月3日上午9時許，在桃園市○○區○○街○○號住處施用海洛因1次，10分鐘後又將甲基安非他命置入玻璃球吸食器吸食甲基安非他命，是警方持搜索票搜索，在我身上扣得安非他命、海洛因，再到我住處扣得磅秤、安他非命，當時是因為警方進行監聽，所以才查獲的等語（見本院卷第77至78頁）。本院經查，被告上開自白供述，經核與被告於警詢、偵訊及原審審理時之自白供述大致相符。此外，復有卷附之桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥物檢驗報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年7月19日慈大藥字第107071901號函暨所檢委驗檢體檢驗總表、對照尿液檢體採驗管制簿、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，及扣案如附表一、二所示之證物，可資佐憑，足認被告之自白供述，確與事證相符。
㈡綜上，本件被告犯行明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠犯罪事實一㈠部分：
①核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
②被告上開同時施用第一級毒品與第二級毒品之行為，係一行
為觸犯二罪名之想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡犯罪事實一㈡部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告分別因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，係數行為，均應予分論併罰之。
㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為
臺灣新北地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於94年12月8日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以95年度戒毒偵字第20號為不起訴處分確定。於96年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴緝字第59號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定（於本案不構成累犯）。又因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1763號判處有期徒刑8月、5月確定；②施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第550號判處有期徒刑1年確定，入監接續執行後，於105年9月23日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄105年11月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告所犯上開三罪，均係於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。
㈤按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延
長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。本院審酌本件被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且被告前曾有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告對於毒品犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，就被告上開所犯三罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表一、二所示之毒品，均係供被告本案施用所查獲
，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡至其餘扣案物，被告於偵查中業已拋棄該等物品之所有權（
見毒偵字第4533號卷第68頁反面），則上開物品已非被告所有，又非違禁物，自不得宣告沒收，應由執行單位依法處理，附此敘明。
四、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：依司法院大法官釋第775號解釋，累犯
之規定不分情節輕重，一律加重最低本刑，導致行為人受到的刑罰超過應負擔之罪責，違反罪刑相當原則與比例原則，原審判決未審酌上情，均依累犯之規定加重刑度違憲，請重新量刑等語。
㈡惟本件被告有構成累犯之前案科刑紀錄，且無刑法第59條之
適用，又被告有多次施用毒品之前科紀錄，顯然對於毒品刑罰之反應力薄弱，是本件就被告所犯，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，業經本院論述如上。是原審判決以本件被告所犯三罪，均符合累犯之規定，依法加重其刑，並無違反上開司法院大法官釋字第775號解釋之意旨甚明。
㈢本院再予審酌，原審判決以被告之行為人責任為基礎，審酌
被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎仍未能戒除毒癮引誘之犯罪動機與目的，以及施用毒品之犯罪手段，施用毒品足以導致自己身體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙，戕害自身健康之所生危害，雖漠視國家法律禁令，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告自述為高中畢業之智識程度、家庭生活狀況小康，及有如本院前案紀錄表所載之素行等一切情狀，依累犯之規定分別就被告施用第一級毒品部分，處有期徒刑10月；又施用第一級毒品部分，處有期徒刑8月；又施用第二級毒品部分，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日。復已就不得易科罰金部分，考量被告所犯各罪之犯罪時間相近，因人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，定應執行有期徒刑1年3月。末就扣案如附表一、二所示之物，均諭知沒收銷燬之，認事用法及量刑、定刑、沒收均無違法或不當之處，被告仍執前詞提起本件上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀、賴謝銓提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國108年7月3日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國108年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌─────────────────────────────────────────┐│應沒收銷燬之物：│├──┬───────────┬──────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│一│第一級毒品海洛因1包（│㈠、白色塊狀1包，呈海洛因陽性反應（含袋毛重0.71公克│││含包裝袋1只）│，因鑑驗取用0.0103公克，驗餘毛重0.6997公克）。││││㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫││││用藥物檢驗報告在卷可稽（見107年度毒偵字第2911號││││卷第60頁）。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命│㈠、透明結晶3包，呈甲基安非他命陽性反應（含袋合計毛│││3包（含包裝袋3只）│重8.47公克，因鑑驗取用0.0023公克，驗餘毛重合計8.││││4677公克）。││││㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫││││用藥物檢驗報告在卷可稽（見107年度毒偵字第2911號││││卷第62頁）。│└──┴───────────┴──────────────────────────┘附表二：
┌─────────────────────────────────────────┐│應沒收銷燬之物：│├──┬───────────┬──────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命│㈠、晶體1包，檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命，毛重│││6包（含包裝袋6只）│1.2307公克，淨重0.9753公克，取樣0.0071公克，驗餘││││淨重0.9682公克。││││㈡、晶體1包，檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命，毛重││││1.2866公克，淨重0.9680公克，取樣0.0081公克，驗餘││││淨重0.9599公克。││││㈢、晶體1包，檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命，毛重││││1.2948公克，淨重0.9762公克，取樣0.0076公克，驗餘││││淨重0.9686公克。││││㈣、晶體1包，檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命，毛重││││0.8655公克，淨重0.3961公克，取樣0.0083公克，驗餘││││淨重0.3878公克。││││㈤、晶體1包，檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命，毛重││││0.7101公克，淨重0.3915公克，取樣0.0085公克，驗餘││││淨重0.3830公克。││││㈥、晶體1包，檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命，毛重││││0.7681公克，淨重0.4495公克，取樣0.0089公克，驗餘││││淨重0.4406公克。││││㈦、有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷可稽（見107││││年度毒偵字第4533號卷第73頁反面）。│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│二│第一級毒品海洛因2包（│㈠、粉末檢品2包，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.│││含包裝袋2只）│78公克（驗餘淨重2.63公克，空包裝總重0.73公克）。││││㈡、有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見││││107年度毒偵字第4533號卷第75頁）。│└──┴───────────┴──────────────────────────┘