裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第341號民事判決
裁判日期：民國89年03月01日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第三四一號
上訴人甲○○訴訟代理人 鄭國安 律師
陳炳彰 律師 吳麗珠 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 洪文佐 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十四日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一六五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、臺灣高雄地方法院八十七年度執字第一○八二三號及所為之強制執行程序應予撤銷。
三、確認被上訴人持有上訴人簽發如臺灣高雄地方法院八十七年度票字第三二九四號本票強制執行事件所示之金額新台幣（下同）二百萬元本票（下稱系爭本票）之債權不存在。添
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人僅為高雄縣大樹鄉九曲國小校工，每月薪資收入不過二萬多元，究否有為數不少之存款得以陸續借貸予上訴人，其所提出之匯款交易明細，是否如其所述為單純借款，亦非無疑問，蓋：
㈠被上訴人所提之上訴人在高雄縣林園鄉農會支票存款帳戶「0000000」號
之交易明細，並無被上訴人匯款至上訴人帳戶內之任何資料，顯見該帳戶資料不足以為證。
㈡另活期存款帳戶「0000000」號之交易明細，雖有被上訴人自八十四年六月五日至八十八年十一月四日匯款予上訴人之記錄，惟：
①兩造在八十四年十一月廿一日始為結婚，倘確為借款，婚前借款金額即高達二百廿一萬元，為何被上訴人不要求上訴人先清償一部分。
②兩造婚後，被上訴人亦陸續匯入，惟兩造當時同居一家，匯入金額並不多，甚有
三、五萬元之數，則為何被上訴人不以現金直接交付，竟以匯轉方式為之。③被上訴人主張上訴人共向其借款二百九十萬元，而據交易明細表所示，匯額總額
二百八十六萬元，扣除被上訴人另訴請求之九十萬元，僅剩總額為一百九十六萬元，以與本案金額二百萬元不符。被上訴人雖辯稱有四萬元係給付現金，惟從交易明細可知被上訴人為留下借錢給上訴人之證據，不論金額多寡均利用匯款方式為之，則被上訴人豈會獨漏此四萬元。
④倘確為釐清舊債而簽發系爭本票，則被上訴人為何不直接要求上訴人開立總借款
額二百九十萬元之本票，蓋迄八十六年十月七日發票日，依交易明細之匯款記錄確已高達二百八十六萬元之金額。
⑤準上，被上訴人所提呈之活存交易明細，確有許多違悖事實且不合常理之處，事
實上該活帳戶係被上訴人向上訴人借用，借上訴人名義處理自身之龐大之金錢往來，絕非借款予上訴人。
二、系爭本票確實係因被上訴人離家出走，上訴人為求其返家團聚，顧及家庭和諧，且係在被上訴人詐欺、脅迫開立；又「以惡意或重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利。」、「無對價或不以相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利。」票據法第十四條第一項、第二項定有明文。故兩造間就系爭本票確無任何原因關係，從而，本票債權並不存在。
證人 黃敏紅 在鈞院調查時證稱略以「這兩百萬元的本票是被被上訴人恐嚇交付的．．．，被上訴人離家出走很多次．．．我弟弟晚上跟我講說，被上訴人拿一張本票在桌上叫我弟弟簽名．．．我弟弟說為何要簽，被上訴人說要給她保證，她才要帶小孩回來，我弟弟為了家庭和諧才簽本票．．．。」，我弟弟本來要在本票背面寫每個月給她一萬元，但被上訴人將本票搶走了，被上訴人當工友每月薪水二萬元，她要玩股票、給會錢及其他支出，所以不夠用．．．。」、「三十萬元給 葉孫備 部分我要作證證明被上訴人向上訴人借三十萬元，上訴人再向我借，三十萬元有部分是我弟弟的，不夠才向我借。」、「有一天早上，上訴人打電話告訴我，他須要錢，他沒有講要多少錢。我當天下午搭飛機回來，我送給他現金十三、四萬元，．．．他說被上訴人向他調錢繳會款用的．．．」等語，由上證述可知，上訴人所以簽發二百萬元本票給被上訴人，乃因受被上訴人不簽系爭本票即不帶孩子回家團聚為要脅，於不得已之情形下始予簽發。被上訴人此種「要脅」難謂非惡意。況被上訴人月薪僅二萬元，參之前述，被上訴人匯給葉孫備三十萬元之會款尚係向上訴人調借，自不可能有二百萬元借給上訴人，益證系爭本票並無對價關係，依前揭法條規定，被上訴人自不得享有票據上之權利。
三、按被上訴人固有匯款至上訴人於高雄縣林園鄉農會帳戶，共新台幣二百八十六萬元，惟被上訴人因參加互助會而將該款匯入上訴人帳戶，而被上訴人分別於①八十四年七月廿四日向上訴人取款卅萬元。②八十四年十一月廿五日向上訴人取款卅萬元。③八十五年九月六日向上訴人取款五十一萬九千七百元④八十五年十月三日向上訴人取款四十六萬三千八百元，其中①之卅萬元係由上訴人填寫匯款單以乙○○之名義匯給葉孫備，關于填寫匯款單部分被上訴人已不爭執，按被上訴人向上訴人取款之時上訴人認夫妻之間同財共居，不分彼此，故未要求被上訴人制作收據交上訴人收執，嗣被上訴人將上開匯款收據四紙交上訴人收執，並對上稱以：以該四紙匯款收據作為向上訴人取款之債權憑證等語，上訴人當時也不以為意，詎被上訴人以不法手段取得系爭本票後，竟執向法院為強制執行，上訴人於本案一審審理中無法舉證以明之，嗣於鈞院審理中才找出上開匯款收據四紙，按上開四紙匯款收據共計一百五十八萬三千五百元，係由被上訴人向上訴人取款之債權憑證，退而言之，若鈞院認被上訴人合法取得系爭本票（事實上係被上訴人以詐欺、脅迫手段自上訴人處取得該本票），惟被上訴人既向上訴人取款一百五十八萬三千五百元，則於此部分本票債權（不）存在。
四、上訴人與被上訴人原係同財共居之夫妻，存款帳戶共同使用，亦為人情之常，若上訴人果有向被上訴人借款之事，夫妻既然天天見面，當面交付現金方符常情，然被上訴人竟將借款匯入上訴人帳戶，顯與常情有悖，可見事實上係被上訴人將其互助會會款暫匯入上訴人之帳戶，以後再陸續提出，而非借給上訴人。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：滙款單影本四張為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、引用被上訴人在第一、二審所有之主張及陳述。添
二、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判例意旨參照）。鈞院八十七年度上字第四五八號被上訴人請求上訴人返還九十萬元之借款事件中，被上訴人雖已舉證曾匯款九十萬元於上訴人，惟由於未有借據等能舉證雙方確有借貸合意，遂於第一、二審皆遭敗訴判決；而上訴人既主張「縱有積欠被上訴人二百萬元，然該債務業經清償」云云，惟被上訴人既已否認上認有所清償之事實，則上訴人自應就其業已清償之事實負舉證之責，然上人迄今，歷第一、二審法院不但均未能舉證以實其說，竟於八十八年十一月二十九日庭呈四紙郵局匯款執據，指為被上訴人曾向上訴人借錢之證據；又上訴人在前訴訟只承認其曾向被上訴人借錢，從未言及「被上訴人曾向其借錢之事」，茲其出示此四張郵局匯款執據，不但不足以證明被上訴人曾向其借錢，且經鈞長訊問有無借據，上訴人卻含混其詞，語焉不詳，無法舉證；其實，此四紙執據之由來，乃係被上訴人親至郵局匯款予因互助會得標之親友帳戶，將此四紙執據留於婆家即上訴人家中，以便日後查詢，詎料今日竟遭上訴人侵占擅取反而謊稱為被上訴人向其借款之證據，實屬無稽。添
三、茲詳述此四紙執據之由來暨上訴人論述矛盾之處：㈠八十四年七月二十四日金額卅萬元之執據，是上訴人於該日到學校載被上訴人前
往家中與其大姐、母親共進午餐，被上訴人於途中告知上訴人欲前往郵局電匯予會首 許憲雄 主任，交付卅萬元會款給當年度八月份得標之被上訴人親友，此乃由於學校教職員之互助會，七、八月份之會因暑假之故，併於六月底開標，老師與會首見面時會預付會款，此會於八十六年元月到期，採外標制，當時上訴人稱時值中午，何不用膳完畢，再由其陪同前往郵局電匯，被上訴人亦同意之，而於二人於用餐完畢後，一起至郵局電匯，由上訴人填寫匯款人及其家中電話，並將郵局匯款執據交與上訴人，以供郵局查詢。添㈡八十四年十一月二十五日金額三十萬元之執據，是被上訴人於八十四年十一月二
十一日結婚時，娘家給予被上訴人嫁粧一百二十萬元之支票，付款人為華南銀行博愛分行，受款人為被上訴人，且該支票禁止背書轉讓，被上訴人於八十四年十一月二十五日自其郵局帳戶領出五十五萬四千元，其中匯款三十萬元於會首許憲雄主任之郵局帳戶，用來代墊親友及被上訴人當年度十二月份應繳納會款。
㈢八十五年九月六日金額五十一萬九千七佰元及八十五年十月三日金額四十六萬三
仟八佰元之執據，是會首 廖惠貞 老師交付會款於被上訴人，再由被上訴人親往九曲堂郵局匯得標會款予 葉宗憲 及 洪傳喜 二人，此互助會自民國八十二年三月至八十五年十一月止，共四十五會，採外標制，葉宗憲得標會款五十萬九千七百元，加九月份已付會款一萬元，合計五十一萬九千七百元，洪傳喜得標會款五十一萬零五百元，扣預付十一月份會款四萬六千七百元。
㈣上訴人胞姐黃敏紅於八十八年十二月十六日於鈞院庭訊中偽稱「上述四張執據
中，匯給葉孫備之三十萬元，其中有十三、十四萬元是由被上訴人向上訴人商借，上訴人再向其胞姐轉借」云云，惟鈞長當庭訊問其二人，當日借款現況為何﹖竟出現重要之「時」、「地」皆相互矛盾與扞恪之情況：①關於「時間」：黃敏紅謂「有一天早上，上訴人打電話告訴我．．．，我『當天下午』搭飛機回來．．．」，而上訴人則謂「我打電話講的．．．，她『隔天早上』回來．．．我確定是在『早上』給的。②關於「地點」： 黃女 謂「當時只有我姐弟兩人在場，而上訴人竟謂「我母親在場．．．」。③由以上彼等相互矛盾之情形，可知根本無上訴人所謂被上訴人向其借款之情事，乃是上訴人與其胞姐相互串供，而又未注意細節，方露此些馬腳。㈤而上訴人訴訟代理人另謂「被上訴人向上訴人借錢，沒有寫收據，所以就以匯款
憑單作為借款憑證」，天底下何有借款是以郵局匯款執據作為憑證，況若真為如此，則此四紙執據亦應以上訴人名義匯款，為何反是以被上訴人名義匯款，茲上訴人卻矛盾地僅以此四紙郵政執據而欲強指被上訴人向其借款，顯更無由。㮀㈥況就資金來源流向而言，八十四年七月二十四日被上訴人所匯之金額卅萬元，不
但與上訴人於林園鄉農會活期帳戶提款金額之卅五萬元，不相符合，又另三張被上訴人之匯款單中，八十四年十一月二十五日金額卅萬元、八十五年九月六日金額五十一萬九千七百元、八十五年十月三日金額四十六萬三千八百元，於上訴人之農會活期帳戶等資料中亦均無任何往來記錄，足證上訴人雖謊稱該四筆匯款金額，皆由上訴人所支付，但由上訴人均無法交待資金來源情況下，可證上訴人之無端指述業已清償，誠屬空穴來風，被上訴人否認之，請上訴人自負舉證責任，證明上述四件錢款又與本件有何干係﹖㮀㈦上訴人之胞姐黃敏紅於庭訊時之偽稱已如前述，然早在八十六年五月間，其母親
因住院洗腎，黃女不但未分擔絲毫費用，更於期間返回娘家，亦稱無錢付台北房租等費用，而向被上訴人借款五萬元，迄今仍然未償；且八十六年十一月間被上訴人亦曾接獲花旗銀行來電，催其繳交信用卡消費款項，由此可證黃女本身即寅吃卯糧，捉襟見肘，其何來多餘錢財，可借其胞弟。㮀㈧另由下列證明上訴人於八十四年一月份起迄八十六年六月二十一日止，其本身即
已阮囊羞澀，又何來二百萬元可清償或借貸予被上訴人：㮀①上訴人於林園鄉農會活期帳戶自民國八十四年一月份起每半年計算一次之存款活
息，總計有八十四年六月二十一日四十四元、八十四年十二月二十一日五百三十九元、八十五年六月二十一日一百九十七元、八十五年十二月二十一日一百七十二元、八十六年六月二十三日四百十四元、八十六年十二月二十二日三十八元，均可證明上訴人因無若何存款，致其存款之活息廖廖可數，則又何來龐大金額可返還清償或借貸予被上訴人。㮀②上訴人於七十三年十月二十九日，向案外人 陳玉蘭 女士設定借款之僅區區二十五
萬元，即積欠長達十年之久，方於八十四年八月十四日向被上訴人借款六十萬元，由其中提領清償該債務，則其連區區二十五萬元都還不起，又如何清償或借貸二百萬元於被上訴人；又登記於上訴人名下高雄縣○○鄉○○村○○鄰○○路○號之房屋，亦因其債務未清，遭債權人即高雄區中小企業銀行分別於七十年、七十九年、八十二年查封過三次，上訴人在如此債信不良，財力窘困之下，又如何能清償或借貸被上訴人二百萬元。㮀㈨被上訴人因所託非人，只得自謀打算，基於婚前之積蓄，在郵局有自八十四年十
月十八日期限三個月定期存款三十萬元，八十四年十一月八日解約，及自八十四年十一月二日之期限一年定期存款八十萬元，可證被上訴人既自有帳戶及積蓄，實無須借用上訴人農會帳戶處理被上訴人金融往來及向其借貸，更證明上訴人上訴所言非實。
添㈩另上訴人就本件債務人異議之訴之提供擔保金新台幣二百萬元，以免遭強制執行然上訴人本項擔保金之資金來源，極有可能又係向訴外人 陳儷文 所商借之「以債
養債」方式之金錢，陳儷文乃係上訴人之親姨，上訴人曾與陳儷文訂立一買賣契約，偽稱價金買賣價金高達五百萬元，實則依台灣經濟技術研究所估該屋價值僅價約二百七十萬三千一百四十一元，經被上訴人答辯嚴予駁斥與質疑後，上訴人遂始終不敢到庭，而遭高雄地院視同撤回，益證該買賣契約乃故意虛偽高抬買賣價金，暨本件上訴人確又再使用「以債養債」之借貸方式提供擔保，則其前又如何能清債或借貸被上訴人貳佰萬元。㮀綜上論結，本件上訴人既因積欠被上訴人債務而簽發本件系爭二百萬元之本票，
不但非係源於被上訴人之詐欺或脅迫而所簽發，且迄今上訴人亦並未清償該筆欠款，則被上訴人持有系爭本票所載二百萬元債權並未消滅，是則上訴人請求確認被上訴人持有系爭本票之債權不存在及依強制執行法第十四條第二項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴請求撤銷本院八十七年執字第一０八二三號及所為之強制執行程序，顯無理由，且上訴人於另一筆九十萬元之債務訴訟中（案號地方法院信股八十七年訴字第六八六號），其訴訟代理人即鄭國安律師事務所之
陳炳彰律師亦自認「被告（即上訴人）甲○○頂多欠原告（即被上訴人）乙○○二百萬元，所以九十萬元原告（被上訴人）沒有債權。」，更在在顯證上訴人當時確已承認有此二百萬元之債務尚未清償。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：高雄達仁郵局郵政存簿儲金簿及往來資料、戶口名簿、臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第六八六號、鈞院八十七年度上字第四五八號民事判決、被上訴人名義之土地及建物謄本、定期儲金存單歷史交易活動詳情表、上訴人與陳儷文訂立之買賣契約書、臺灣高雄地方法院拍賣公告臺灣高雄地方法院民事執行處函及所附附表影本各一件為証。
丙、本院依職權調閱臺灣高雄地方法院八十七年度執字第一０八二三號民事執行卷。
理由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第二百五十五條第一項規定「訴狀送達後，原告本不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之禦及訴訟之終結者，不在此限。」、第二百五十六條第五款規定「前條規定，於左列各款行為無礙：訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據者，並求對於被告確定其法律係之判決。」，而民事訴訟第四百四十六條規定「訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十六條第二款至第四款之情形不在此限。」。嗣民事訴訟法於八十九年二月十一日經總統公布施行，就民事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條及第四百四十六條規定，均有修正，惟本件上訴人於原審起訴主張依強制執行法第十四條提起債務人異議之訴，請求撤銷原審法院八十七年執字第一○八二三號及所為之強制執行程序；後雖追加請求確認被上訴人持有上訴人簽發如原審法院八十七年度票字第三二九四號本票強制執行事件之系爭本票之債權不存在，惟追加部分，本係上訴人作為本件債務人異議之訴訴訟標的之基礎，為兩造應先解決之法律關係，且被上訴人不須另行蒐集新訴訟資料，應認不甚礙被上訴人之禦及訴訟之終結，雖被上訴人於原審曾為反對上訴人為訴之追加及認為係訴之變更之表示，然核之首揭法條，上訴人之追加自屬合法，先合敘明。
二、本件上訴人於原審主張依因遭被上訴人詐欺而為意思表示，故民法第九十二條規定撤銷其意思表示，其於本院審理時．除主張被詐欺而為意思表示外，另主張亦有被脅迫之情事，而主張詐欺及脅迫撤銷意思表示；被上訴人抗辯上訴人為訴之追加，而不同意；惟上訴人係主張因被詐欺及脅迫行使撤銷權，而詐欺與脅迫，係上訴人行使撤銷權之方法，故尚非屬訴之追加，被上訴人此部分之抗辯，尚非可採，併予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人以上訴人所簽發之系爭本票向原審法院聲請本票裁定准許強制執行，經原審法院以八十七年度字第三二九四號民事裁定准予強制執行，是被上訴人以該裁定為執行名義據以聲請強制執行，並經原審法院以八十七年執字第一○八二三號執行查封、鑑價在案。惟系爭本票係因被上訴人離家出走，隔日上訴人在被上訴人娘家覓得被上訴人要其返家團聚，被上訴人卻拿出本票向上訴人詐稱：「你簽發二百萬元本票給我，我才回家」，上訴人為顧及家庭和諧不得已乃簽發系爭本票給被上訴人，然上訴人未對被上訴人負有任何債務。是則，上訴人因陷於錯誤簽發系爭二百萬元本票給被上訴人，為此依民法第九十二條規定撤銷該發票行為之意思表示，發票行為既經撤銷，則被上訴人對上訴人之二百萬元本票債權已不存在，為此請求確認被上訴人持有上訴人簽發如本院八十七年度票字第三二九四號本票強制執行事件所示之金額二百萬元本票之債權不存在；況縱有積欠被上訴人二百萬元，業早已清償完畢，是上訴人有債權消滅事由發生，爰依強制執行法第十四條規定，於強制執行程序終結前，提起債務人異議之訴請求撤銷原審法院八十七年執字第一○八二三號所為之強制執行程序云云。
二、被上訴人則以：上訴人自八十四年六月起至八十六年間，即陸續向被上訴人借貸，期間借貸金額共達二百九十二萬元，於八十六年十二月初，上訴人又欲向被上人調借錢款，同月七日上訴人至被上訴人上班之高雄縣大樹鄉九曲國小找被上訴人時，雙方為釐清舊債，上訴人乃簽發本件系爭面額為二百萬元之本票乙紙交付被上訴人，故被上訴人確有本件二百萬元之債權。且依強制執行法第十四條之規定，本件上訴人須是於執行名義成立後，方發生消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起債務人異議之訴，茲本件上訴人之主張乃屬執行名義成立前之爭端，故上訴人提起本件債務人異議之訴，應不合法等語資為抗辯。
三、按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。經查，本件被上訴人據以提起強制執行之執行名義為原審法院八十七年度票字第三二九四號本票裁定，此有原審法院八十七年度執字第一○八二三號兩造清償票款強制執行卷可稽，而該民事裁定之執行名義為本票裁定，屬非訟事件，並無與確定判決同一效力，故上訴人主張陷於錯誤簽發系爭本票，而依民第九十二條規定撤銷該發票行為之意思表示或債權業已清償，此撤銷權行使或清償之事由，縱為執行名義成立前消滅債權人請求之事由，惟依前揭強制執行法第十四條第二項之規定，上訴人仍得以此事由提起債務人異議之訴。準此被上訴人抗辯上訴人之主張，乃屬執行名義成立前之爭端不得提起債務人異議之訴云云，顯屬有誤，先此敘明。另本件上訴人主張，被上訴人以上訴人所簽發之系爭本票向原審法院聲請本票裁定，經原審法院以八十七年度票字第三二九四號民事裁定准予強制執行，被上訴人並以該裁定為執行名義向原審法院聲請強制執行，經原審法院執行查封、鑑價，經上訴人提供擔保二百萬元，而停止執行，故強制執行程序尚未終結等事實，業經本院調閱原審法院八十七年度執字第一○八二三號兩造清償票款強制執行卷查核屬實，而被上訴人對於持系爭本票向原審法院聲請強制執行，並就上訴人之不動產為查封、鑑價等事實均不爭執，應認上訴人此部分之主張為實在。
四、次按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年度台上字第一七○號判例參照）。經查：
㈠被上訴人主張上訴人積欠其二百九十二萬元，為釐清舊債而簽發系爭本票之事實
，業據被上訴人提出其匯款至上訴人高雄縣林園鄉農會活存帳戶「00000000000000」號及支票存款帳戶「0000000」號之交易明細表在原審卷（見原審卷廿四頁至卅三頁）可稽，且為上訴人所不否認，上訴人於原審審理期間尚自認：「確有收到錢，但已清償債務，就二百萬部份，但因現金清償，所以沒有明確證據」等語（見原審卷六十五頁），則被上訴人主張上訴人積欠其二百萬元，兩造間確有借貸關係，堪信為實在，上訴人抗辯「被上訴人主張上訴人共向其借款二百九十萬元，而據交易明細表所示，匯額總額二百八十六萬元，扣除被告另訴諸求之九十萬元，僅剩總額為一百九十六萬元，以與本案金額二百萬元不符。被上訴人雖辯稱有四萬元係給付現金，惟從交易明細可知被上訴人為留下借錢給上訴人之證據，不論金額多寡均利用匯款方式為之，則被上訴人豈會獨漏此四萬元」及「兩造在八十四年十一月廿一日始為結婚，倘確為借款，婚前借款金額即高達二百廿一萬元，為何被上訴人不要求上訴人先清償一部分。」、「兩造婚後，被上訴人亦陸續匯入，惟兩造當時同居一家，匯入金額並不多，甚有三、五萬元之數，則為何被上訴人不以現金直接交付，竟以匯轉方式為之。」、「倘確為釐清舊債而簽發系爭本票，則被上訴人為何不直接要求上訴人開立總借款額二百九十萬元之本票，蓋迄八十六年十月七日發票日，依交易明細之匯款紀錄確已高達二百八十六萬元之金額。」云云，均不足以証明上訴人未向被上訴人借款之事實，且係上訴人主觀臆測之詞，不足為其有利之証據，故其此部分之抗辯，尚非可採。
㈡上訴人抗辯因被上訴人係向其詐欺及脅迫稱：「你簽發二百萬元本票給我，我才
回家」，致上訴人陷於錯誤及不得已簽發二百萬元本票給被上訴人云云，然為被上訴人所否認，而被上訴人既已舉證兩造間係清償舊債而由上訴人簽發系爭本票，上訴人又自認兩造有借貸關係，則上訴人應就其主張系爭本票係受詐欺及脅迫而簽發負舉證之責。上訴人固舉其姐黃敏紅為証，証人黃敏紅於本院本準備程序期間証稱「要証明二百萬元本票的事及四張滙票的事，這二百萬元的本票是被被上訴人恐嚇交付的，因為我們姐弟感情很好，上訴人都會對我說，上訴人告訴我被上訴人離家出走很多次，有一次是我與舅舅去帶她回來的，．．．．不到一個月的一天早上，我媽媽打電話給我說上訴人夫妻又吵架，被上訴人要抱走小孩，我媽說她好像是藉故吵架，當天晚上上訴人打電話跟我說被上訴人將東西及小孩都帶走了，隔了一段時間，被上訴人打電話回來，我弟弟跟她講電話時，我在電話旁邊有聽到，被上訴人邀我弟弟出去談，我弟弟沒有出去，後來我就回台北了，有一天，在她們夫妻出去談的前一天晚上，我知道他們要去談事情，他們談完後我很想瞭解結果，但我弟弟沒告訴我，隔天早上，我追了十幾通ＢＢＣＡＬＬ給我弟弟，結果沒有回，我問我媽媽，我媽媽對我說我弟弟打電話回來說，被上訴人準備一張本票並寫好內容叫我弟弟簽名，我媽媽說沒欠她錢為何要簽本票，我媽媽有聽到電話對方有人在搶話筒，不讓我弟弟說話，我說可能出事了，．．．，我就搭飛機趕回來了，當天被上訴人沒有跟我弟弟回來，我和我媽媽沒有親眼看到我弟弟交付本票給被上訴人，我弟弟當天冕上跟我說被上訴人拿一張本票在桌上叫我弟弟簽名，並寫了一個格式叫我弟弟抄，我弟弟說為何要簽，被上訴人說要給她保証，她才要帶小孩回來，我弟弟為了家庭和諧才簽本票，當天我弟弟就跟她回娘家看小孩，又被被上訴人的家人悔辱．．．．。」（見本院卷七十六頁及七十七頁），由上述証人黃敏紅証述可知，其未親眼見上訴人簽發系爭本票予被上訴人，証人上開証詞均屬傳聞証據，是否可採，已非無疑﹖又系爭本票之發票日為八十六年十二月七日，到期日為八十七年三月七日，業經本院調閱原審法院八十七年度執字一０八二三號卷查明，故由上訴人主張「系爭本票係因被上訴人離家出走，隔日上訴人在被上訴人娘家覓得被上訴人要其返家團聚，被上訴人卻拿出本票向上訴人詐稱：「你簽發二百萬元本票給我，我才回家」，上訴人為顧及家庭和諧乃簽發系爭本票給被上訴人云云，可知被上訴人係於八十六年十二月六日離家出走，且係上訴人至被上訴人娘家找到被上訴人，在被上訴人娘家簽發系爭本票，而証人黃敏紅之証詞則係被上訴人離家出走一段時日，經被上訴人連絡上訴人後，兩人再約地點見面，於簽完本票後再回被上訴人娘家，二者陳述顯有不同，故証人黃敏紅之証詞已不足為上訴人簽發系爭本票係遭被上訴人脅迫為之之有利証據。
㈢按「民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而
為意思之表示，．．．。」（最高法院五十六年台上字第三三八０號判例參照），又「民法第九十二條所謂脅迫，係指必其言語舉動有足以使被脅迫者發生恐怖心，致陷於不能不遵從之狀態，而為此言語舉動之人，亦必有使他人身體上或精神上受其壓迫發生恐怖心之故意之情形而言。」。証人黃敏紅與上訴人均稱上訴人家庭和諧始簽發本票與被上訴人，係屬詐欺、脅迫之範圍，惟上訴人確有積欠被上訴人二百萬元本票之事實，有如前述，則被上訴人即無對上訴人實施詐欺或脅迫之必要，上訴人抗辯係為家庭和諧而簽發系爭本票，即無可採，且上訴人既為家庭和諧，則其簽發本票之行為，依前開判例之說明，亦「脅迫」及「詐欺」之構成要件不符，故上訴人此部分之主張，尚非可採。是上訴人主張為被上訴人詐欺及脅迫而簽發系爭本票乙節，主張依民法第九十二條規定撤銷系爭本票發票行為之意思表示，於法自屬無據。
㈣又按「票據法第十四條所謂以惡意取得票據者，不得享有票據上之權利，係指從
無權處分之手，受讓票據，於受讓當時有惡意之情形而言，．．．。」（最高法院六十七年台上字第一八六二號判例參照）本件被上訴人係因上訴人積欠其債務而取得上訴人所簽發之系爭本票，依上開判例意旨，被上訴人之取得系爭本票之行為，與票據法上惡意取得票據之構成要件有間；且因被上訴人並非無對價取得系爭本票，如有前述，故上訴人抗辯被上訴人取得系爭本票係惡意取得及無對價，均與事實不符，而不可採。
㈤上訴人復抗辯縱有積欠被告二百萬元，然該債務業經清償云云，惟已為被上訴人
所否認，上訴人固舉其姐黃敏紅及四張滙款收據計一百五十八萬三千五百元，係由被上訴人向上訴人取款之債權憑證，而主張抵銷云云。惟：
①上訴人胞姐即証人黃敏紅於八十八年十二月十六日於本院準備程序中稱「上述四
張執據中，匯給葉孫備之三十萬元，其中有十三、十四萬元是由被上訴人向上訴人商借，上訴人再向其胞姐轉借」云云，惟本院當庭訊問其二人，當日借款之情形時，証人黃敏紅謂「有一天早上，上訴人打電話告訴我．．．，我『當天下午』搭飛機回來．．．」；而上訴人則謂「我打電話講的．．．，她『隔天早上』回來．．．我確定是在『早上』給的。」；又對於交款地點之陳述，証人黃敏紅稱「當時只有我姐弟兩人在場，而上訴人竟謂「我母親在場．．．」；再証人稱「我送給他現金十三、四萬元，不是借給他。」，上訴人則稱「她有跟我說以後有錢再還她，．．」（見本院卷七十八頁及七十九頁）；由以上彼等相互矛盾之情形，証人黃敏紅稱其有將十三、四萬元交予上訴人之事實，即屬可疑﹖②又証人即被上訴人之同事許憲雄於本院具証稱「被上訴人在學校跟了好幾個會首
的會，八十四年十一月廿一日被上訴人要結婚，之前我問會錢怎麼辦，她說她會將會款滙入我的帳戶請我代繳，所以她在八十四年十一月廿五日將卅萬元滙入我的帳戶，我在十二月初幫她繳會款，我跟被上訴人只有滙款往來，沒有其他金錢往來。」、「（被上訴人在學校任工友，另有負責營養午餐的業務﹖）是的，他是當會計，午餐費由導師向學生收再給會計簽收，所以等最後一班入帳收齊再存款，時間是一個星期，期間由會計保管錢，錢丟掉了會計自己負責，以後領錢要校長、秘書、會計（被上訴人）三個人的章。」（見本院卷七十九頁）、証人 葉秀金 証稱「我以前是被上訴人的同事，我有用被上訴人的名義在學校跟會，她標到會款，有用滙款給我，其中葉孫備、葉宗憲就是我得標她滙給我的會款。」（見本院卷八十頁）、証人 洪傳喜証 稱「我用被上訴人的名義參加學校老師所召集的會，我得標，被上訴人將會款滙給我，所以卷附的滙款（執據）就是滙給我的會款。」（見本院卷八十頁）。由上述証人所証述可知，上述四張滙款執據，係上訴人代轉會款或繳納會款之用，即被上訴人名義參加之互助會之會固然不止一會，但均非被上訴人所參加，故上訴人以被上訴人薪水只有每月二萬餘元，不足以跟會，即非可採。又上述四張滙款執據之金額達一百五十八萬三千五百元，其金額非小，而兩造間因債務糾紛，自八十七年被上訴人起訴請求上訴人返還九十萬元起至上訴人提出此張執據，已逾一年，上訴人從未稱被上訴人向其借款一百五十八萬三千五百元，只有自承向被上訴人借款二百萬元之事實，而被上訴人既均代葉秀金等人標得會款，並將之轉滙予証人葉秀金等人，有如前述，故被上訴人既取得得標滙款，再轉滙予葉秀金等人，則被上訴人並無向上訴人借錢之必要，復參酌滙款執據僅足以証明有滙款之事實，其滙款之原因又如前述，即該滙款之執據並，不足以証明被上訴人向上訴人借款之事實等情，上訴人抗辯其已清償或主張抵銷云云，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人既因積欠被上訴人債務而簽發系爭二百萬元之本票，而非因被上訴人詐欺及脅迫所簽發，且上訴人並未清償該筆欠款，則被上訴人持有系爭本票所載二百萬元之債權並未消滅，上訴人起訴請求確認被上訴人持有系爭本票之債權不存在，即非可採。而上訴人既無消滅或妨礙被上訴人請求之事由，則上訴人依強制執行法第十四條第二項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴請求撤銷原審法院八十七年執字第一○八二三號及所為之強制執行程序，為不可採信。原審駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴人指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月一日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年三月一日~B法院書記官黃琳群