裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2756號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2756號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第149號，中華民國96年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第282號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度毒聲字第一七六八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年三月十四日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵緝字第九八、九九號為不起訴處確定；復於九十四年間再犯施用毒品罪，經臺灣基隆地方法院以九十四年度訴字第五五四號刑事判決判處有期徒刑五月確定，於九十五年四月二十五日執行完畢出監；再於九十五年間犯施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十五年度訴字第五九號刑事判決判處有期徒刑七月，嗣經本院九十五年度上訴字第一三六九號刑事判決駁回上訴確定。詎其猶不知悔改，基於反覆施用第一級毒品海洛因抵癮之單一犯意，自九十五年七、八月間某日時起，至九十六年一月十四日止，在基隆市○○路媽祖廟公共廁所等處所，以注射之方式，反覆施用第一級毒品海洛因多次，約每五、六天施用乙次。其又另行起意，於九十六年一月二日或十三日某日晚間某時，在基隆市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃瓶內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於九十六年一月十五日晚間九時三十分許因另案經通緝遭警緝獲後，經其同意採尿送驗而查知上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報由臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對施用海洛因之犯行自白不諱，惟矢口否認有施用安非他命犯行，辯稱：其有服用減肥藥，並沒有施用安非他命，減肥藥中多少含有安非他命成分，其因要減肥而無法避免等語。然查：
㈠被告施用海洛因部分犯行，業據被告於偵、審中自白不諱，
其遭查獲時採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（九十六年度毒偵字第三六六號）在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符。
㈡被告雖否認施用甲基安非他命，辯稱係服用含有安非他命成
分之減肥藥等語。惟查被告之尿液經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，濃度分別達2020
（ng/ml）及17260（ng/ml），有上開濫用藥物檢驗報告可稽。被告於偵查中亦坦承：「（出獄後何時再施用安非他命？）被查獲前二、三天施用的，我就只施用那麼一次。（如何施用安非他命？）置於玻璃瓶上以火燒烤吸食其煙，在住處施用。」等語明確（九十六年度毒偵字第二八案號卷第五。由上開科學精密檢驗結果及被告於偵查中之任意性自白以觀，其確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已彰彰明甚。被告所辯係服用減肥藥云云，無罪卸飾之詞，不足採信。再者退萬步而言，即使被告係因服用減肥要而致尿液中呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，惟被告陳稱：其知道減肥藥多少均含有安非他命成分，因為要減肥而沒有辦法等語（見原審卷第二十九、三十頁、本院九十六年七月三十一日審判筆錄），則其對施用第二級毒品係顯然具有不確定之犯罪故意，仍不能資為免責之藉口。
㈢被告於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁
定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年三月十四日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵緝字第九八、九九號為不起訴處確定；復於九十四年間再犯施用毒品罪，經臺灣基隆地方法院以九十四年度訴字第五五四號刑事判決判處有期徒刑五月確定，於九十五年四月二十五日執行完畢出監；再於九十五年間犯施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十五年度訴字第五九號刑事判決判處有期徒刑七月，嗣經本院九十五年度上訴字第一三六九號刑事判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表可參，其告於觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯施用毒品罪，應依法追訴處罰。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及同條第二項施用第二級毒品罪。被告施用行為前持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。查毒品因具有成癮性、濫用性，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。故有關行為人多次施用毒品之犯罪，基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。本件情形，被告業已供承係因染有毒癮而不斷施用海洛因，佐以被告前曾因施用毒品之犯行，經執行觀察、勒戒及有期徒刑完畢，其於出監後，卻仍無法克制自己，再度於密切接近之時間、地點，施用海洛因多次，施用頻率約五、六天一次，顯見其確已吸食毒品成癮，已產生施用毒品之依賴性，其係出於反覆、延續施用毒品海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次施用海洛因之行為，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理。被告所犯施用海洛因及施用甲基安非他命二罪為，犯意個別，構成要件互殊，應予分論併罰。被告於九十四年間犯施用毒品罪，經臺灣基隆地方法院以九十四年度訴字第五五四號刑事判決判處有期徒刑五月確定，於九十五年四月二十五日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再故意犯有期徒刑以上之上開二罪，均應依累犯依法加重其刑。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：㈠被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，於九十六年七月十六日施行，被告合於減刑條件，應予減刑，原判決未及適用該減刑條例予以減刑，自有未合。㈡被告施用海洛因之最後犯罪時間為九十六年一月十四日，原判決於事實欄記載為「九十五年一月十四日」（見原判決事實一第十二行），亦有疏誤。被告提起上訴，否認施用第二級毒品犯行，另對施用第一級毒品部分空言聲明不服，雖均無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前經毒品危害防制條例觀察、勒戒程序，再經判處有期徒刑後，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見其已無法依憑己力拔除毒癮，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後曾承認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯上開二罪合於減刑條件，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減輕其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款、第十一條前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官魏新國法官宋祺以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官王韻雅中華民國96年8月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。