臺灣高等法院105年度家上字第88號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年家上字第88號民事判決

裁判日期：民國105年05月02日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決105年度家上字第88號上訴人 李如意 訴訟代理人 李基益 律師被上訴人 陳楷鈞 訴訟代理人 古富祺 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國105年1月13日臺灣新竹地方法院104年度婚字第244號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國103年4月14日結婚，同年10月23日為結婚登記。婚後上訴人來臺灣與伊共同生活，惟於104年3月10日離家出走，迄今不知去向，兩造有難以維持婚姻之重大事由等情。爰依民法第1052條第2項規定，請求判決伊與上訴人離婚。原審以上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，而准被上訴人之聲請而為一造辯論，並以經調查後，兩造共同生活既未逾1年，彼夫妻間相互扶持、情愛基礎未深，上訴人失聯期間復發生疑似陪酒經警查獲事件，而上訴人迄今均未向被上訴人澄清說明或表達願意回復同居狀態，以上應足以動搖婚姻互信基礎並衍生破綻，且客觀上無回復可能，此婚姻不能維持之事由，上訴人須負主要責任為由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項分別定有明文。又對於應為送達之處所不明當事人之送達，受訴法院得依聲請，准為公示送達；公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力，此觀同法第149條第1項第1款、第152條規定即明。再按訴狀應與言詞辯論期日之通知書一併送達於被告，前項送達距言詞辯論期日，至少應有10日為就審期間，為民事訴訟法第251條第2項所明定。是第一審法院行言詞辯論，違背就審期間之規定，准由一造辯論而為判決，訴訟程序自屬有重大瑕疵，最高法院著有69年台上字第1522號判例參照。
三、查原審訴訟程序進行中，因上訴人應為送達之處所不明，經被上訴人於104年11月20日聲請對上訴人公示送達獲准後，將應送達上訴人之起訴狀、104年12月28日言詞辯論通知書，以登載新聞紙之公示送達方式為之，該最後登載之日為104年12月5日，有民事聲請公示送達狀、原法院國內公示送達公告、104年12月5日太平洋日報可稽（見原審卷第28-30、33-34頁），則上開公示送達於登載新聞紙之20日即104年12月25日發生效力，加計就審期間十日應為105年1月4日。
原審竟於104年12月28日行言詞辯論，並准由被上訴人一造辯論而為判決，上訴人未有完足之就審期間以準備辯論，違背關於十日就審期間之規定，該訴訟程序自有重大瑕疵。況原審於104年12月28日行言詞辯論前之同年月23日，因上訴人涉嫌裸舞陪酒遭警查獲而自臺灣新竹地方法院檢察署書記官處知悉上訴人之居住現址為基隆市○○區○○路○○○巷○號2樓，有電話記錄1紙可憑（見原審卷第43頁），原審未就該址一併送達以保障上訴人應訴之權利，亦有未合。而此等瑕疵關乎上訴人之審級利益，上訴人已陳明不願由本院審理裁判，請求發回原審更為審理（見本院卷第33頁），自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國105年5月2日
家事法庭
審判長法官林金吾
法官李昆曄法官黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月3日
書記官高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。